Unentgeltliche Rechtspflege, Noven, Kosten

SOG 2012 Nr. 5

Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 und 326 ZPO. Weist der Gerichtspräsident ein Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege ab und ändern sich danach die Verhältnisse entscheidend, so sind

die Urkunden, die dies belegen, nicht im Beschwerdeverfahren einzureichen. Sie

können wegen des Novenverbots nicht berücksichtigt werden. Es ist bei der

Vorinstanz ein Antrag zu stellen, die unentgeltliche Rechtspflege sei aufgrund

der veränderten Verhältnisse zu gewähren.

Art. 119 Abs. 6 ZPO. Neu können im Beschwerdeverfahren über die unentgeltliche

Rechtspflege Kosten erhoben werden. Das Obergericht passt die Praxis an die

Rechtsprechung des Bundesgerichts an (Praxisänderung, E. 5).

Sachverhalt

Im Eheschutzverfahren resp.

Ehescheidungsverfahren zwischen M. und B. wies der Amtsgerichtspräsident die

Gesuche von B. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und des

unentgeltlichen Rechtsbeistands ab. Dagegen liess B. Beschwerde beim

Obergericht erheben. Die Zivilkammer weist die Beschwerde ab.

Erwägungen

2.

Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 Zivilprozessordnung, ZPO,

SR 272).

Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung ab, nach telefonischer Auskunft

des Oberamtes habe M. ein Gesuch um Bevorschussung der Kinderunterhaltsbeiträge

gestellt, weil der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge nicht bezahle. Ohne

Berücksichtigung von Unter­haltsbeiträgen resultierte in der Berechnung ein

Überschuss von CHF 1‘171.00, der es dem Beschwerdeführer ermögliche, den

Prozess ohne Inanspruchnahme der staatlichen Hilfe zu finanzieren.

Der Beschwerdeführer reicht im

Beschwerdeverfahren zahlreiche neue Urkunden als Beweismittel ein und bringt neue

Tatsachenbehauptungen vor, die beweisen sollen, dass er die Unterhaltsbeiträge

nun doch bezahlt. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue

Beweismittel sind aber im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1

ZPO; Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al.

[Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art.

326.

ZPO N 3). Eine Ausnahme nach Art. 326 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Deshalb

können diese neuen im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Tatsachenbehauptungen

und Beweismittel nicht berücksichtigt werden. Auf diese ist nicht einzutreten.

Dies im Gegensatz zum altrechtlichen Rekursverfahren, das bis zum Inkrafttreten

der Schweizerischen Zivilprozessordnung als Rechtsmittelverfahren gegen die

Nichtbewilligung oder den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege zulässig war

(§ 107 Abs. 4 ZPO-SO). Im Rekursverfahren konnten neue Behauptungen und

Beweismittel vorgebracht werden (§ 303 ZPO-SO).

Das Obergericht hat im Beschwerdeverfahren

lediglich zu prüfen, ob nach der Prozesslage, wie sie zurzeit des angefochtenen

Entscheids bestand, ein Beschwerdegrund gegeben sei. Verändern sich die

Verhältnisse nachdem und kann dies mit Urkunden bewiesen werden, sollen diese

neuen Urkunden nicht im Beschwerdeverfahren eingereicht werden (sie können

wegen des Novenverbots nicht berücksichtigt werden). Sie sind bei der

Vorinstanz einzureichen mit dem Antrag, die unentgeltliche Rechtspflege sei

aufgrund der veränderten Verhältnisse zu gewähren.

3.

Die Prozesslage stellte sich im

vorliegenden Fall zurzeit der angefochtenen Verfügung wie folgt dar: Die

Parteien haben am 12. Oktober 2011 eine Trennungsvereinbarung geschlossen, in

der sich der Beschwerdeführer verpflichtete, während der Dauer des Verfahrens

und mit Wirkung ab dem 21. August 2011 für die Kinder V. und A. monatlich

vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 800.00 zu bezahlen. Da der

Beschwerdeführer diese Unterhaltsbeiträge nicht bezahlte, hat seine Ehefrau ein

Gesuch um Bevorschussung der Kinderunterhaltsbeiträge beim Oberamt gestellt.

Der Beschwerdeführer gesteht in der Beschwerdeschrift ein, dass er die

Unterhaltsbeiträge vom 21. August 2011 bis 30. Oktober 2011 nicht bezahlt hat.

Auch hat er im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in seiner Aufstellung

keinen Betrag als Auslagen für Unterhaltsbeiträge geltend gemacht. Er hat es

zudem bis zum Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten versäumt, nachzuweisen,

dass er die Unterhaltsbeiträge mittlerweile bezahlt. Unter diesen Umständen hat

der Amtsgerichtspräsidenten keinen Betrag für Unterhaltsbeiträge in die

Berechnung eingesetzt, waren doch Zahlungen für Unterhaltsbeiträge weder

behauptet noch nachgewiesen. Zuschläge zum Grundbetrag dürfen nur und soweit

berücksichtigt werden, als eine entsprechende Zahlungspflicht besteht und

Zahlungen bisher auch tatsächlich geleistet wurden. Das gilt auch für

(Unterhalts- und andere) Verpflichtungen, die auf Urteilen beruhen. Sie werden

nur berücksichtigt, wenn sie bis anhin auch erfüllt worden sind (Alfred Bühler

in: Christian Schöbi et al. [Hrsg.]: Gerichtskosten, Parteikosten,

Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 162). Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Berechnung des Einkommens bzw.

des Grundbedarfs grundsätzlich der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege massgebend (Urteil des Bundesgerichts 5P.458/2006,

mit Hinweis auf BGE 120 Ia 179 E. 3a). In diesem Zeitpunkt hat der

Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge bezahlt.

4.

Der Beschwerdeführer lässt ausführen, mit

dem Amtsgerichtspräsidenten sei davon auszugehen, der Beschwerdeführer verfüge,

wenn er die vereinbarten Unterhaltsbeiträge nicht bezahle, über einen

Überschuss von CHF 1‘171.00. Da nun feststeht, dass der Amtsgerichtspräsident

aufgrund der vorliegenden Akten im Moment der Entscheidung keine

Unterhaltsbeiträge einrechnen konnte, ist der errechnete Überschuss von CHF

1‘171.00 nicht zu beanstanden. Die Beschwerde dringt demnach nicht durch und

ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten wird.

Ob der Beschwerdeführer mittlerweile die

Unterhaltsbeiträge bezahlt, was gegebenenfalls tatsächlich eine Bewilligung des

Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege nach sich ziehen könnte, wäre durch den

Gerichtspräsidenten (auf entsprechendes Gesuch hin) zu prüfen.

5.

Art. 119 Abs. 6 ZPO sieht vor, dass ausser

bei Bös- oder Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege

keine Gerichtskosten erhoben werden. Dies wurde bisher von der Zivilkammer so

verstanden, dass auch das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die

unentgeltliche Rechtspflege der ersten Instanz kostenlos sei. Andere Kantone

sind der Auffassung, Art. 119 Abs. 6 ZPO betreffe einzig das

Gesuchsverfahren (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 2011, Ziff.

II N 9; Entscheid des Obergerichts Schaffhausen vom 13. Mai 2011; Entscheid der

I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 2011, 11.

November 2011 und 24. November 2011, wobei die Praxis im Kanton Zürich offenbar

nicht einheitlich ist: vgl. Verfügung der II. Zivilkammer des Obergerichts des

Kantons Zürichs vom 23. November 2011 und Urteil vom 30. November 2011).

Das Bundesgericht hat am 27. September 2011 in

Fünferbesetzung einen Grundsatzentscheid getroffen. Es hält fest, aus dem

Wortlaut von Art. 119 Abs. 6 ZPO ergebe sich nicht, ob die Kostenlosigkeit auch

für das Rechtsmittelverfahren gelten solle. Aus der Entstehungsgeschichte und

insbesondere der systematischen Stellung der Bestimmung folge jedoch, dass sie

einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betreffe. Daran

vermöge auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern (so sei

beispielsweise auch vor dem Bundesgericht unter der Geltung des Bundesgerichtsgesetzes

das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid über die

unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig). Das Bundesgericht

hat folglich festgehalten, dass einzig das Gesuchsverfahren unter Art. 119 Abs.

6.

ZPO fällt und demnach grundsätzlich kostenlos ist, hingegen nicht das

Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden

oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (BGE 137 III 470). Diesen

Grundsatzentscheid der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat

zwischenzeitlich die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts bestätigt

(Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2011 E. 3.3).

Demgemäss ist die Praxis des Obergerichts an

die Rechtsprechung des Bundesgerichts anzupassen. Neu können im

Beschwerdeverfahren über die unentgeltliche Rechtspflege Kosten erhoben werden.

Da es sich um eine Praxisänderung handelt und die Parteien davon keine Kenntnis

hatten, wird im vorliegenden Fall ausnahmsweise darauf verzichtet, Kosten zu erheben.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9.

Februar 2012 (ZKBES.2011.237)