ZKBES.2012.110

Prozessleitende Verfügung

28. Juni 2012Deutsch6 min

Source so.ch

Sachverhalt

In einem Eheschutzverfahren hatte der

Amtsgerichtspräsident am 5. März 2012 ein Gutachten mit sieben Fragen in

Auftrag gegeben

Nachdem die Parteien von der ihnen

eingeräumten Gelegenheit, Ergänzungsfragen an den Gutachter zu beantragen,

keinen Gebrauch gemacht hatten, gab der Amtsgerichtspräsident das Gutachten am

20. März 2012 in Auftrag.

Der Gutachter erklärte, er könne die erste Frage

des Fragenkatalogs («Bestehen objektivierbare Anzeichen für sexuelle Übergriffe

auf die beiden gemeinsamen Kinder A. und/oder B. durch den Kindsvater oder

Drittpersonen?») nicht beantworten. Er schlug (neben anderen Varianten) vor:

«Die Durchführung eines lösungsorientierten Gutachtens mit Schwerpunkt auf die

Beratung der Eltern». Weiter empfahl er, im Falle einer Begutachtung solle die

Frage 1 gestrichen werden.

Der Amtsgerichtspräsident bot den Parteien

Gelegenheit, zur Eingabe des Gutachters Stellung zu nehmen. Der Ehemann liess

erklären, er sei sowohl mit dem Erstellen eines lösungsorientierten Gutachtens

als auch mit einer Beratung/Mediation einverstanden. Falls das Gericht die

Durchführung eines Gutachtens anordne, solle dieses auch eine Empfehlung über

die Regelung der Kontakte enthalten. Die Ehefrau ihrerseits beantragte, dem

Gutachter seien die Fragen gemäss der Verfügung vom 5. März 2012 zu

unterbreiten. Falls sich der Gutachter ausser Stande fühle, die Fragen zu

beantworten, müsse ein anderer Gutachter bestimmt werden.

Am 15. Mai 2012 erliess der

Amtsgerichtspräsident eine neue Verfügung. Diese lautet, soweit hier relevant,

wie folgt:

(…)

An der Person des Gutachters wird

festgehalten. In Abänderung der Verfügung vom 5. resp. 20. März 2012 wird Dr.

S. mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt, welches sich zu folgenden

Fragen zu äussern hat:

Erziehungsfähigkeit beider Elternteile

Obhutszuteilung

Ausgestaltung des Besuchs- und Ferienrechts

Empfehlung allfälliger weiterer sich im

Hinblick auf das Kindeswohl aufdrängender Massnahmen.

Das Gutachten soll soweit möglich

lösungsorientiert und unter Einbezug der Eltern sowie des Erziehungsbeistands

erarbeitet werden.

Der Eingang des Gutachtens in vierfacher

Ausfertigung ist bis 31. Oktober 2012 erwünscht. Der Gutachter (…) ist

ausdrücklich ermächtigt, mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten direkt in Kontakt

zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu veranlassen. (…)

Die Ehefrau liess gegen diese Verfügung

Beschwerde führen und verlangte die Aufhebung der Ziffern 2 und 3. Weiter

beantragte sie, sei der mittels Verfügung vom 20. März 2012 Ziff. 1 erteilte

Gutachtensauftrag mit den Fragen gemäss Verfügung vom 5. März 2012 erneut

anzuordnen und zu verfügen. Die Zivilkammer tritt auf die Beschwerde nicht ein.

Erwägungen

1.

a) Mit Beschwerde anfechtbar sind zunächst

die nicht berufungsfähigen erstinstanzlichen Endentscheide, Zwischenentscheide

und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 319 lit. a

Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Gegen andere erstinstanzliche Entscheide und

prozessleitende Verfügungen ist die Beschwerde zulässig in den vom Gesetz

bestimmten Fällen (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) sowie wenn durch sie ein nicht

leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).

b) Die Verfügung vom 15. Mai 2012 ist eine

prozessleitende Verfügung, gegen die das Gesetz die Anfechtbarkeit durch

Beschwerde nicht ausdrücklich vorsieht. Als Beweisverfügung ist sie grundsätzlich

erst mit dem Endentscheid anfechtbar (Botschaft zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7377). Die Beschwerde ist nur dann –

abweichend von diesem Grundsatz – zulässig, wenn der betroffenen Partei durch

die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In der

Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, der drohende Nachteil müsse

nicht rechtlicher Natur sein, sondern es genüge ein tatsächlicher Nachteil

(Adrian Staehelin / Daniel Staehelin / Pascal Grolimund: Zivilprozessrecht,

Zürich/ Basel/ Genf 2008, § 26 N 31; Kurt Blickenstorfer in: Alexander Brunner

et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 319 ZPO

N 39; Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al.

[Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf

2010, Art. 319 ZPO N 13; abweichend: Karl Spühler in: Karl Spühler et al.

[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, Basel 2010, Art.

319.

ZPO N 7). Der Nachteil muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die

Beschwerde unter dem Aspekt der Interessen des Beschwerdeführers ist abzuwägen

gegen die Verzögerung des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist

(Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beschluss vom 11. Oktober

2011, PF110056-O/U).

c) Das Beschwerdeverfahren ist vom Rügeprinzip

beherrscht. Dieses gilt auch für die Eintretensvoraussetzungen. Ist eine

prozessleitende Verfügung nur unter der Voraussetzung von Art. 319 lit. b Ziff.

2.

ZPO anfechtbar, muss in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt werden,

inwiefern der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

droht. Dies bedingt einerseits die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung

verbundenen, erheblichen Nachteils. Andererseits sind Ausführungen zur Frage

notwendig, inwiefern und warum sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht

wiedergutmachen lassen soll.

2.

a) Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass

der Amtsgerichtspräsident mit der neuen Verfügung vom 15. Mai 2012 den

Fragekatalog gemäss den Verfügungen vom 5. und 20. März 2012 abgeändert hat.

Den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil erblickt sie darin, dass «das

Gutachten wesentliche Fragen nicht beantwortet und dafür irrelevante und

insbesondere unbestrittene zu einem Thema macht». Weiter sei der neue

Fragekatalog «fachlich ungenügend». Damit werde das Gutachten am Abgabetermin

vom 31. Oktober 2012 Fragen beantwortet haben, welche irrelevant seien, und

dafür wesentliche unbeantwortet lassen. «Mit diesem langen Zeitablauf» werde

dies nicht mehr nachgeholt werden können, und das Gutachten laufe «in eine

vollkommen falsche Richtung». Weiter seien elementare Verfahrensrechte der

Parteien verletzt worden, «das rechtliche Gehör insbesondere», was nach Vorliegen

des Gutachtens nicht mehr nachgeholt werden könne.

b) Diese Ausführungen sind nicht geeignet, das

Vorliegen eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art.

319.

lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen. Insbesondere wird nicht deutlich gemacht,

warum sich die behauptete Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und

die überdies behauptete unzweckmässige Fragestellung an den Gutachter – gesetzt

den Fall, die Vorwürfe würden sich im Rahmen einer inhaltlichen Prüfung als

berechtigt erweisen – zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr korrigieren lassen

sollten. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann in aller

Regel geheilt werden, insbesondere wenn sie nicht den Endentscheid, sondern

«nur» eine prozessleitende Handlung betrifft. Warum der reine Zeitablauf die

spätere Beantwortung der nach Auffassung der Beschwerdeführerin gebotenen

Fragestellung verunmöglichen oder deutlich erschweren sollte, lässt sich der

Beschwerdeschrift ebenfalls nicht entnehmen. Die Schwierigkeit einer späteren

Korrektur bildet jedoch den Kern des nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteils und müsste in der Beschwerdeschrift substantiiert dargelegt und

hergeleitet werden. Es ist nicht Sache des Gerichts, von sich aus nach

besonderen Gründen zu suchen, welche allenfalls die spätere Korrektur eines

behaupteten Fehlers in einer prozessleitenden Verfügung erschweren könnten. Die

Beschwerdeführerin hat das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils

nicht hinreichend begründet. Deshalb kann auf die Beschwerde nicht eingetreten

werden.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28.

Juni 2012 (ZKBES.2012.110)