Unentgeltliche Rechtspflege, Gegenrecht

SOG 2013 Nr. 5

Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 und 118 Abs. 1

lit. c ZPO, § 9 Abs. 1 EG ZPO. Es braucht nicht

zwingend eine Gegenrechtsvereinbarung mit einem anderen Kanton vorzuliegen, um

einen Rechtsanwalt aus einem anderen Kanton als unentgeltlichen Rechtsbeistand

einer Prozesspartei im Kanton Solothurn einzusetzen. Es genügt, wenn der andere

Kanton Gegenrecht hält.

Sachverhalt

Die Vorinstanz hat ein Gesuch um

unentgeltliche Verbeiständung abgewiesen, da Rechtsanwältin S. im

Anwaltsregister des Kantons Schwyz eingetragen ist. Rechtsanwälte, die im

Anwaltsregister eines anderen Kantons eingetragen sind, können nach der

Begründung der Vorinstanz nur eingesetzt werden, wenn dieser Kanton Gegenrecht

hält. Das treffe auf den Kanton Schwyz nicht zu, weshalb die Vertreterin der

Klägerin die Voraussetzungen für die Bestellung als unentgeltliche

Rechtsbeiständin nicht erfülle und daher auch nicht als solche eingesetzt

werden könne. Die Zivilkammer heisst eine dagegen erhobene Beschwerde gut.

Erwägungen

5.1

Eine Person hat Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst

neben der Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen sowie

Gerichtskosten die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin, wenn dies

zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei

anwaltlich vertreten ist (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).

Als unentgeltlicher Rechtsbeistand können nur

Anwälte bestellt werden, die zur Parteivertretung berechtigt sind. Anwälte, die

im Anwaltsregister eines anderen Kantons eingetragen sind, nur unter der

Voraussetzung, dass der Kanton Gegenrecht hält. Hat die Partei nicht selber

einen solchen Anwalt bezeichnet, so wird ihr ein Rechtsbeistand aus den Reihen

der im kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwälte zugeteilt (§ 9 Abs. 1

des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO,

BGS 221.2]).

Diese im Rahmen der Inkraftsetzung der

Schweizerischen Zivilprozessordnung eingeführte Regelung in § 9 Abs. 1 EG ZPO

entspricht inhaltlich dem Abs. 2 von § 110 ZPO-SO, der aufgehoben wurde. In der

Botschaft wird dazu festgehalten, dass in Abs. 1 zwar daran festgehalten

werden soll, dass ausserkantonale Anwälte nur zur Übernahme solcher Mandate

berechtigt sind, wenn ihr Herkunftskanton Gegenrecht hält; doch sollen sie das

Gegenrecht – entsprechend der heutigen Praxis – nicht nachweisen müssen

(Botschaft und Entwurf des Regierungsrats vom 22. Dezember 2009, RRB

Nr. 2009/2466, S. 15). Dementsprechend wurde auch in der heute geltenden

Regelung von § 9 Abs. 1 EG ZPO der Passus aus § 110 Abs. 2 ZPO-SO «wenn sie sich darüber ausweisen» (dass der Kanton Gegenrecht hält) weggelassen.

Aufgrund des mittlerweile aufgehobenen § 110

ZPO-SO wurden Gegenrechtsvereinbarungen mit acht Kantonen abgeschlossen, welche

in BGS 225.5 festgehalten wurden. Die Gegenrechtsvereinbarungen wurden zwischen

1948.

und 1968 abgeschlossen. Neuere Gegenrechtsvereinbarungen sind nicht

aufgeführt.

Es fällt auf, dass § 9 Abs. 1 EG ZPO nicht von

Gegenrechtsvereinbarungen spricht, sondern bloss verlangt, dass der Kanton

Gegenrecht hält. Es stellt sich somit die Frage, ob zwingend eine

Gegenrechtsvereinbarung bestehen muss, oder ob das in der Praxis gewährte

Gegenrecht ausreichend ist.

5.2

Das Bundesgericht hat sich schon

verschiedentlich mit der Ablehnung von ausserkantonalen Rechtsanwälten als

unentgeltliche Rechtsbeistände befasst. Im Entscheid 5A_175/2008 hielt das

Bundesgericht fest, dass grundsätzlich im Rahmen der unentgeltlichen

Rechtspflege kein verfassungsmässiger Anspruch auf freie Anwaltswahl besteht.

Ausnahmen seien aber insbesondere dort zu machen, wo ein besonderes

Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt bestehe oder der Anwalt sich

bereits in einem vorangegangenen Verfahren mit der Sache befasst habe, und

ferner, wenn der Mandant die Sprache des Gerichts und des ihm bestellten

Anwalts nicht versteht, so dass er sich in der Wahrung seiner Rechte

beeinträchtigt vorkommen müsste. Das Bundesgericht setzte sich in diesem

Entscheid mit der bisherigen Rechtsprechung und den Gründen für die

Bestimmungen auseinander, wonach nur im eigenen Kanton domizilierte Anwälte mit

amtlichen Mandaten betraut werden können. Es stellte fest, dass die beiden

Argumente der (nunmehr auch in Art. 12 lit. g des Bundesgesetzes über

die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte [BGFA, SR 935.61] enthaltenen)

Verpflichtung zur Übernahme amtlicher Mandate sowie der Überwachungs- und

Disziplinargewalt des Kantons nach wie vor Bestand hätten. Die übrigen Gründe

würden entweder kaum überzeugen oder seien mit dem BGFA, der ZPO und der

Schweizerischen Strafprozessordnung gegenstandslos geworden (Urteil des

Bundesgerichts 5A_175/2008 E. 5.1).

Im neuen Entscheid des Bundesgerichts

(2C_79/2013), der einen Fall aus dem Kanton Solothurn betrifft, wurde einem

Luzerner Anwalt die unentgeltliche Verbeiständung gewährt, obwohl mit Luzern

keine Gegenrechtsvereinbarung besteht. Das Bundesgericht hielt fest, es habe

zwar bereits anerkannt, dass eine kantonale Bestimmung, wonach grundsätzlich im

Anwaltsregister des betreffenden Kantons eingetragene Anwälte für die

unentgeltliche Verbeiständung bestellt werden, in Übereinstimmung stehe mit

Art. 29 Abs. 3 Bundesverfassung (BV, SR 101) und ebenso mit dem

Anwaltsgesetz (insbesondere Art. 12 lit. g BGFA). So seien die

betreffenden Behörden mit Aufsichtskompetenz am besten in der Lage, über die

Eignung von Anwälten zur Übernahme amtlicher Mandate zu entscheiden (vgl.

Urteile des Bundesgerichts 5A_63/2010 E. 3.2;5A_175/2008 E. 5.1 f.;

2C_241/2008 E. 4.6; vgl. zu Art. 4 aBV: BGE 125 I 164). Entsprechende

kantonale Bestimmungen – und vorliegend der noch auf § 110 Abs. 1

ZPO-SO (ausser Kraft) zurückgreifende § 9 EG ZPO – könnten jedoch der Einsetzung

eines ausserkantonalen unentgeltlichen Rechtsbeistands, zu dem bereits ein

besonderes Vertrauensverhältnis im Sinne der Rechtsprechung bestehe, nicht

entgegen stehen (BGE 113 Ia 69 E. 5c; Urteile des Bundesgerichts

5A_623/2010 E. 2;5A_175/2008 E. 5.1;1P.378/1995 E. 3c und 4).

Das Bundesgericht stellte auch fest, dass die Gegenrechtsliste nicht

einheitlich gehandhabt wird, da der vom Beschwerdeführer bezeichnete

Rechtsanwalt im Kanton bereits als unentgeltlicher Rechtsbeistand in anderen

Verfahren bestellt wurde (Urteil des Bundesgerichts 2C_797/2013

E. 2.2.2.).

5.3

Mit dem Bundesgericht ist davon

auszugehen, dass es nicht zwingend eine Gegenrechtsvereinbarung mit einem

anderen Kanton braucht, um einen Rechtsanwalt aus einem anderen Kanton als

unentgeltlichen Rechtsbeistand einer Prozesspartei im Kanton Solothurn

einzusetzen. Vielmehr muss der andere Kanton einfach Gegenrecht halten, so wie

es in § 9 Abs. 1 EG ZPO festgehalten ist. Bei Fehlen eines

Gegenrechts ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trotzdem die

ausnahmsweise Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsbeistand möglich, wenn ein

besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Mandant und Anwalt besteht oder der

Anwalt sich bereits in einem vorangegangen Verfahren mit der Sache befasst hat

(BGE 113 Ia 69 E. 5c), und ferner, wenn der Mandant die Sprache des

Gerichts und des ihm bestellten Anwalts nicht versteht, so dass er sich in der

Wahrung seiner Rechte beeinträchtigt vorkommen müsste (BGE 95 I 409 E. 5,

zit. im Urteil des Bundesgerichts 5A_175/2008 E. 5.1). In diesem Entscheid

(BGE 95 I 409) wird festgehalten, dass besondere Verhältnisse auch dann

vorliegen können, wenn die Partei im Ausland wohnt und sich zur Führung des

Prozesses an einen ganz bestimmten Richter wenden muss, währenddem sie bereits

den Anwalt ihrer Wahl mit Instruktionen versehen hat, dessen Kosten sie selbst

zu tragen hätte, wenn ihr ein anderer Armenanwalt bestellt würde. Das müsse

umso mehr gelten, wenn sie die Sprache des Gerichts und des ihr bestellten

Armenanwalts nicht versteht und sich deshalb in der Wahrung ihrer Rechte

beeinträchtigt vorkommen müsste (BGE 95 I 409 E. 5).

5.4

Im Schreiben des

Kantonsgerichtspräsidenten des Kantons Schwyz wird bestätigt, dass auch

Rechtsanwälte aus dem Kanton Solothurn vor dem Kantonsgericht Schwyz

grundsätzlich zugelassen werden können, solange die Mandatsausübung nicht

unwirtschaftlich wird. Vorbehalten bleibe der Ermessensspielraum der unteren

Instanzen innerhalb des durch Verfassung, Gesetz und der Rechtsprechung des

Bundesgerichts vorgegebenen Rahmens. Damit wird grundsätzlich Gegenrecht im

Sinne von § 9 Abs. 1 EG ZPO vom Kanton Schwyz gehalten und das Gesuch um

Verbeiständung der Beschwerdeführerin kann nicht bloss aufgrund der Herkunft

der Vertreterin abgewiesen werden.

Zudem kann festgestellt werden, dass die

Beschwerdeführerin im Ausland (Kirgistan) lebt und bereits die Anwältin ihrer

Wahl mit Instruktionen versehen hat, dessen Kosten sie selbst zu tragen hätte,

wenn ihr ein anderer Armenanwalt bestellt würde. Der Prozess ist ohnehin vor

der Vorinstanz schon erledigt und abgeschrieben. Die Beschwerdeführerin spricht

russisch und ist der deutschen Sprache nur geringfügig mächtig. Der Fall ist

damit vergleichbar mit dem durch das Bundesgericht entschiedenen Fall (BGE 95 I

409). Auch aufgrund dieser besonderen Verhältnisse drängt sich auf, die

unentgeltliche Verbeiständung bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu

gewähren.

Ob die übrigen Voraussetzungen für die

Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung erfüllt sind, hat die Vorinstanz

nicht geprüft. Die Akten gehen deshalb zurück an die Vorinstanz. Bei der

Prüfung der Voraussetzungen wird das Argument der Wirtschaftlichkeit nicht

gegen die Bestellung von Rechtsanwältin S. als unentgeltliche Rechtsbeiständin

sprechen können, verzichtet sie doch gemäss ihren eigenen Ausführungen in der

Honorarnote in Fällen von URP auf Kosten, die aufgrund der grösseren Distanz

entstehen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 17.

Dezember 2013 ((ZKBES.2013.143)