Vorzeitige Rückgabe der Mietsache

SOG.2014.3

Art. 264 Abs. 1 und

Art. 264 Abs. 3 lit. b OR. Bei einer

vorzeitigen Rückgabe der Mietsache genügt eine nicht abgeholte Mitteilung eines

Nachmietinteressenten, von welcher der Vermieter gar nie Kenntnis erhält, nicht

für eine Befreiung des Mieters. Wird diese Mitteilung mit dem Vermerk «Nicht

abgeholt» retourniert, widerspricht es Treu und Glauben, wenn der Mieter

überhaupt nichts mehr unternimmt und sich nicht weiter um den Übergang des

Mietverhältnisses auf den Nachmietinteressenten bemüht (E. 2.1 – 7.2).

Führt der Vermieter nach dem

vorzeitigen Auszug des Mieters Renovationsarbeiten durch, nutzt er die Wohnung

selbst und nimmt diese zurück. Er kann deshalb vom vorzeitig ausgezogenen

Mieter keinen Mietzins mehr verlangen (E. 8).

Sachverhalt

Die Mieterin kündigte die von ihr

gemietete 2½-Zimmer-Wohnung vorzeitig auf den 30. September 2012 und suchte in

der Folge einen Nachmieter. Per Einschreiben vom 8. Oktober 2012 schickte die

Mieterin die Unterlagen der Nachmietinteressentin N. an den Vermieter. Dieser

Brief wurde vom Vermieter wegen einer Ferienabwesenheit nicht abgeholt und an

die Mieterin retourniert. Diese verzichtete darauf, das Schreiben nochmals an

den Vermieter zu schicken oder ihm persönlich zu übergeben. Ein Mietverhältnis

mit der Nachmietinteressentin N. kam nicht zustande. Am 28. November 2012

sandte die Mieterin die Wohnungsschlüssel zusammen mit einem Wohnungsabnahmeprotokoll

an den Vermieter. Den Mietzins bezahlte sie bis Ende November 2012. Per 15.

März 2013 wurde die Wohnung neu vermietet. Der Vermieter machte die Mietzinse

für die Zeit vom 1. Dezember 2012 bis 15. März 2013 sowie den Ersatz der

Inseratekosten geltend. Die Mieterin wandte dagegen ein, der Vermieter habe die

Wohnung nach der Rückgabe der Schlüssel in Beschlag genommen und renoviert. Die

Wohnung sei deshalb unbewohnbar und nicht vermietbar gewesen. Der Gerichtspräsident

wies die Klage des Vermieters ab. Die vom Vermieter dagegen erhobene Beschwerde

wurde vom Obergericht mit anderer Begründung abgewiesen.

Erwägungen

2.1

Der Amtsgerichtspräsident hat N.

als zahlungsfähig und zumutbar erachtet. Er ist zum Schluss gekommen, dass der

Vertragsschluss mit N. am Verhalten des Klägers gescheitert ist, weil er ihr

Bewerbungsschreiben nicht entgegengenommen hat. Er ist dabei von folgendem

Sachverhalt, welchen der Kläger in seiner Beschwerde ausdrücklich akzeptiert,

ausgegangen:

N. hat das Anmeldeformular am 6.

Oktober 2012 ausgefüllt. Dieses hat die Beklagte zusammen mit dem

Betreibungsregisterauszug von N. sowie einem Begleitschreiben am

8.

Oktober 2012 per Einschreiben an den Kläger gesandt. Gemäss

handschriftlicher Notiz des Postangestellten hatte der Kläger eine Abholfrist

bis 17. Oktober 2012. Unbestritten hat der Kläger den Brief mit der Bewerbung

von N. nicht abgeholt, weil er in den Ferien war. Der Brief wurde sodann mit

dem Vermerk «Nicht abgeholt» an die Beklagte retourniert. In der Folge hat die

Beklagte darauf verzichtet, das Schreiben nochmals an den Kläger zu schicken

oder ihm persönlich zu übergeben.

2.2

Auf der Grundlage dieses

Sachverhalts folgerte der Gerichtspräsident, das Bewerbungsschreiben der

Nachmieterin sei wie ein Kündigungsschreiben zu behandeln und gelte als

zugestellt, sobald es in den Machtbereich des Klägers gelangt sei. Es liege in

seinem Verantwortungsbereich, dass er die Bewerbung der potentiellen

Nachmieterin nicht zur Kenntnis genommen habe, zumal er den Zugang eines

solchen Schreibens habe erwarten müssen. Mit dem Erhalt der Abholungseinladung

habe die vierwöchige Frist für die Prüfung des vorgeschlagenen Nachmieters zu

laufen begonnen. Diese Frist sei Mitte November 2012 abgelaufen. Mit der

Rückgabe der Mietsache am 28. November 2012 sei die Beklagte deshalb befreit

gewesen.

3.

Der Kläger wendet dagegen unter

Hinweis auf Art. 264 Abs. 1 Obligationenrecht (OR, SR 220) im Wesentlichen ein,

das Vorschlagen eines Nachmieters liege im Interesse des Mieters. Gemäss

Praxiskommentar Mietrecht habe der Mieter einerseits den Ersatzmieter

einzuladen, beim Vermieter vorstellig zu werden und andererseits dem Vermieter

die üblichen Bewerbungsunterlagen des Ersatzmieters schriftlich mitzuteilen.

Nach rund zwei Wochen habe sich der Mieter beim Vermieter über den Stand der

Dinge zu informieren, allenfalls die Gründe einer Ablehnung zu erfragen und in

diesem Fall mit der Suche nach weiteren möglichen Nachmietern fortzufahren.

Diesen Verpflichtungen sei die Beklagte nicht nachgekommen. Sie habe gewusst,

dass der Kläger keine Kenntnis von der Bewerbung von N. gehabt habe. Es wäre

ihr deshalb oblegen, ihm die Bewerbung zur Kenntnis zu bringen. Dieser

Obliegenheit, die nicht durch eine Zustellfiktion aufgehoben werde, sei sie

nicht nachgekommen. Sie habe deshalb auf eine erneute Zustellung der

Bewerbungsunterlagen von N. verzichtet, weil sie gewusst habe, dass diese nicht

mehr als Ersatzmieterin zu Verfügung gestanden sei. Gemäss ihren Zeugenaussagen

habe N. der Beklagten am Telefon mitgeteilt, sie werde weiterschauen, als sie

von der ungeöffneten Retournierung und von der Ferienabwesenheit des Vermieters

erfahren habe. Kurz darauf, spätestens am 25. Oktober 2012 habe sie der

Beklagten dann mitgeteilt, sie habe nun eine andere Wohnung gefunden. N. sei

daher ab dem 25. Oktober 2012 und somit rund 20 Tage vor Ablauf der

Prüfungsfrist nicht mehr als Ersatzmieterin verfügbar gewesen. Dies habe die

Beklagte nach eigenen Aussagen gewusst. Dem Kläger sei somit gar kein Angebot

eines zumutbaren Ersatzmieters mehr vorgelegen, das er hätte prüfen und

annehmen können und müssen. Der offensichtliche Zeitdruck von N. bei der Suche

nach einer neuen Wohnung könne keinen Einfluss auf die Prüfungsfrist des

Klägers haben. Das Risiko, dass eine potentielle Nachmieterin schon während der

Prüfungsfrist eine andere Wohnung miete, habe die auszugswillige Mieterin zu

tragen und nicht der Vermieter. Offensichtlich sei auch die Beklagte dieser

Auffassung gewesen, ansonsten sie nicht noch zwei weitere Nachmieter gesucht

hätte, wenn sie davon ausgegangen wäre, mit N. bereits eine zumutbare

Nachmieterin gestellt zu haben. Wenn dem Kläger eine Prüfungsfrist bis Mitte

November 2012 eingeräumt werde, könne er nicht schon wegen dem Nichtabholen der

Bewerbungsunterlagen am 17. Oktober 2012 für das Scheitern des Vertragsschlusses

verantwortlich gemacht werden.

4.

Die Beklagte stellt sich auf den

Standpunkt, der Vermieter habe gewusst, dass sich die Mieterin um eine

Nachmieterin bemüht habe. Dass er in den Ferien geweilt habe und das

Anmeldeformular nicht habe entgegennehmen können, sei sein Problem. Er hätte

die Post umleiten lassen oder eine Ferienvertretung einsetzen können. Er habe

sie auch nicht über die Ferienabwesenheit orientiert, obwohl er gewusst habe,

dass sie Nachmieter suche und solche bereits vorgeschlagen habe. Sie habe davon

ausgehen können, dass sie sich befreiend für genügend Nachmieter eingesetzt

habe. Wenn er sich für diese nicht interessiere, liege das nicht mehr in ihrem

Einflussbereich. Ein Rechtsmissbrauch sei nicht erkennbar. Sobald N. das

fehlende Interesse des Klägers erkannt bzw. nichts von ihm gehört habe, habe sie

weiter nach einer geeigneten Unterkunft gesucht. Art. 264 OR sehe nicht vor,

dass sich ein potentieller Mieter bis zum Nimmerleinstag verpflichte, eine

eventuelle Nachmiete anzutreten. Der Kläger habe die spätere Absage der

Interessentin selber zu verantworten. Diese sei interessiert gewesen und wegen

der fehlenden Antwort des Klägers abgesprungen. Die Beklagte habe ihr gesagt,

der Kläger sei vermutlich in den Ferien. Da sie (N.) nicht gewusst habe, wie es

weitergehe, ob sie in die Auswahl käme, wann der Vermieter zurück sei und ob

sie als Nachmieterin genehm sei, habe sie weiter nach einer Wohnung gesucht und

gefunden. Wann dies gewesen sei, entziehe sich der Kenntnis der Parteien. Der

Kläger habe sich gar nie bei der Beklagten gemeldet, auch nach seiner

Ferienrückkehr nicht. Er habe kein Interesse an einer besetzten Wohnung gehabt

und habe diese renoviert, als sie leer gestanden sei. Schon aus diesem Grund

sei die Mietzinsforderung abzuweisen.

5.

Bei einer vorzeitigen Kündigung

wird der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit,

wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss

zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingungen zu

übernehmen (Art. 264 Abs. 1 OR). Der Mieter trägt im Streitfall die Beweislast

für die Vermittlung eines tauglichen Ersatzmieters auf den Auszugstermin hin.

Deshalb ist es wichtig, dass er den Ersatzmieter schriftlich meldet und sich

zur Beweissicherung von den Bewerbern die Bereitschaft zur Übernahme des

Vertrages schriftlich bestätigen lässt (Irène Spirig in: David Lachat et al.,

Mietrecht für die Praxis, Zürich 2009, S. 590). Dem Vermieter muss zudem eine

gewisse Zeit gegeben werden, um Zumutbarkeit und Zahlungsfähigkeit des

Ersatzmieters zu prüfen. Diese Prüfungsfrist hängt von den Umständen ab, wobei

eine Privatperson etwas mehr Zeit benötigen wird als eine professionelle

Liegenschaftsverwaltung. Für Wohnungsmieten wird in der Regel eine Frist von 10

bis 20 Tagen genügen. Bleibt eine Reaktion des Vermieters innert angemessener

Frist aus, liegt eine unbegründete Ablehnung vor. Damit wird der Mieter von

seinen vertraglichen Pflichten befreit (Spirig, a.a.O., S. 584 f.). Dennoch

wird dem Mieter empfohlen, nach rund zwei Wochen beim Vermieter nach dem Stand

der Dinge nachzufragen. Bei einer negativen Antwort sollte er sich beim

Vermieter und dem Ersatzmieter nach den Gründen für die Ablehnung erkundigen.

Bei einer begründeten Ablehnung oder einem Rückzug der Bewerbung sollte der

Mieter weitere Ersatzmieter suchen (Spirig, a.a.O., S. 588). Unterlässt es der

Vermieter, den Nachmietinteressenten zu prüfen und mit ihm

Vertragsverhandlungen aufzunehmen, ist der Mieter nach Ablauf der Prüfungsfrist

aus dem Mietvertrag befreit. Dennoch vertritt auch Anna Kley die Meinung, um

sicher zu gehen und Transparenz zu schaffen, sei der ausziehende Mieter gut

beraten, diese Auffassung dem Vermieter zu kommunizieren und nicht einfach

abzuwarten (Anna Kley: Die vorzeitige Rückgabe der Mietsache – praktische

Fragen, mietrechtspraxis 2013, S. 269).

6.1

Im vorliegenden Fall hat die

Beklagte mit ihrem Einschreiben vom 8. Oktober 2012 dem Kläger eine

Nachmieterin vorgeschlagen und ihm die erforderlichen Informationen für deren

Prüfung zukommen lassen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, gilt

diese Mitteilung mit dem Zugang in dessen Machtbereich als zugestellt bzw. beim

Hinterlassen einer Abholungseinladung am darauf folgenden Tag, an dem die

Sendung erstmals auf der Post abgeholt werden kann (mit Hinweis auf Roger Weber

in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar OR I, Basel 2011, Art.

266a OR N 1a). Der Kläger behauptete zwar in seiner Parteibefragung, er habe

gar keine Abholungseinladung der Post vorgefunden. Wie es sich damit verhält,

kann dahingestellt bleiben. Denn die Beklagte hat nach ihren eigenen Aussagen

nach Rückerhalt ihres Einschreibens mit dem Vermerk «Nicht abgeholt» nichts

mehr unternommen. Sie hat zwar mit N. telefoniert, jedoch nach ihren eigenen

Angaben keinen weiteren Versuch mehr unternommen, mit ihrem Vermieter in

Kontakt zu treten. Dieser hat von der Bewerbung von N. unbestrittenermassen

keine Kenntnis erhalten.

6.2

Das Verhalten der Beklagten

widerspricht Treu und Glauben. Auch wenn das Einschreiben als zugestellt zu

gelten hat, darf von der Beklagten erwartet werden, dass sie sich nochmals in

minimaler Weise um den Übergang des Mietverhältnisses bemüht, zumal die

vorzeitige Rückgabe der Mietsache auch als privilegierter Vertragsbruch des

Mieters bezeichnet wird (Weber, a.a.O., Art. 264 OR N 1). Die Befreiung des

bisherigen Mieters erfolgt durch den Übergang des Mietvertrages auf den

Nachmieter, der das Mietverhältnis übernimmt. Der Mieter hat einen tauglichen

Nachmieter zu vermitteln. Insofern erwachsen ihm verschiedene Mitwirkungsobliegenheiten,

wenn er sich von seinen vertraglichen Verpflichtungen lösen will. Dem

entspricht auch das von Iréne Spirig und Anna Kley empfohlene Vorgehen, beim

Vermieter nachzufragen. Diese Empfehlung kann als Ausdruck von Treu und Glauben

verstanden werden. Den Übergang des Mietvertrages auf einen

Nachmietinteressenten zu verlangen, von welchem der Vermieter gar nie erfahren

hat, obwohl es ein leichtes gewesen wäre, ihm diesen nach der Retournierung der

ersten und einzigen Mitteilung doch noch zur Kenntnis zu bringen, ist

offensichtlich rechtsmissbräuchlich.

7.1

Darüber hinaus löst die Mitteilung

eines Nachmietinteressenten erst den Beginn der Prüfungspflicht aus und bewirkt

noch keine Befreiung des Mieters. Das Mietverhältnis ist damit noch nicht

übergegangen. Die Übernahme des Vertrages durch den Nachmietinteressenten liegt

noch in der Schwebe. Der Nachmietinteressent bemüht sich ja wahrscheinlich

nicht nur um eine einzige Wohnung. Auch er kann es sich ebenfalls noch anders

überlegen (Kley, a.a.O., S. 272). Es liegt daher im eigenen Interesse des

Mieters, den Kontakt zwischen dem Vermieter und dem Nachmieter herzustellen und

sich um eine Übernahme des Mietvertrages zu bemühen. Springt ein Nachmietinteressent

während der Zeit ab, welche dem Vermieter für dessen Prüfung einzuräumen ist,

hat der Mieter keinen Nachmieter gestellt.

7.2

Genau davon ist im vorliegenden

Fall auszugehen. Die Beklagte räumte selbst ein, dass N. weiter nach einer

geeigneten Unterkunft gesucht habe, als sie nichts vom Kläger gehört habe. Kurz

danach habe ihr N. mitgeteilt, dass sie nun eine Wohnung gefunden habe. N.

machte als Zeugin übereinstimmende Aussagen. Sie habe sich nie selbst beim

Kläger gemeldet und habe nie Kontakt gehabt mit ihm. Er habe wohl den Brief

nicht angenommen. Sie habe sich dann bei der Beklagten gemeldet, weil sie

nichts gehört habe, und ihr mitgeteilt, dass sie eine andere Wohnung habe.

Damit steht fest, dass die Nachmietinteressentin abgesprungen ist, weil sie

möglichst rasch bei ihrem ehemaligen Partner ausziehen und eine eigene Wohnung

mieten wollte. Zweifellos hat sie eine andere Wohnung gemietet, weil es

ungewiss war, wann und ob sie die Wohnung des Klägers würde mieten können. Dies

ändert indessen nichts daran, dass sie sehr rasch nicht mehr als Nachmieterin

zur Verfügung stand, und zwar schon in der Zeit, welche dem Vermieter für die

Prüfung einzuräumen gewesen wäre. Von einer späteren Absage der Interessentin,

welche der Kläger zu verantworten hätte, kann keine Rede sein. Die Beklagte

wurde demnach durch die bloss briefliche Mitteilung von N. als

Nachmietinteressentin nicht von ihren vertraglichen Verpflichtungen befreit.

Mit ihr hat die Beklagte keine Nachmieterin gestellt, welche den Mietvertrag im

massgeblichen Zeitpunkt übernommen hätte. Den Standpunkt, dass sie mit N. eine

taugliche Nachmieterin gestellt hat, hat die Beklagte erst eingenommen, nachdem

es auch mit den zu einem späteren Zeitpunkt von ihr vorgeschlagenen Nachmietern

zu keiner Vertragsübernahme gekommen ist.

8.1

Die Beklagte blieb somit auch nach

der Rücksendung der Schlüssel Mieterin der Wohnung und schuldete weiterhin den

Mietzins. Dagegen wendet sie weiter ein, der Kläger habe die Wohnung in

Beschlag genommen und renoviert. Die Wohnung sei unbewohnbar und nicht

vermietbar gewesen.

8.2

Nach Art. 264 Abs. 3 lit. b OR

muss sich der Vermieter anrechnen lassen, was er durch anderweitige Verwendung

der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Zur Anrechnung

gelangt namentlich die Eigenbenützung, die auch in Form gewöhnlicher,

ordentlicher Instandstellungsarbeiten auftreten kann. Nicht zu diesen

Instandhaltungsarbeiten gehört die Ausbesserung von Schäden, die der Mieter

verursacht hat (Peter Higi: Die Miete, Zürcher Kommentar, Zürich 1994, Art. 264

OR N 91; Weber, a.a.O., N 29; SVIT-Kommentar, Das Schweizerische Mietrecht,

Zürich 2008, Art. 264 OR N 29; Spirig, a.a.O., S. 589). Lediglich der

SVIT-Kommentar macht insofern eine Einschränkung, als dass die Mietzinshaftung

des Mieters nur für die Zeit des effektiven Umbaus entfällt (a.a.O.). Rolf

Weber hält demgegenüber ausdrücklich fest, dass der Vermieter seine Ansprüche

aus dem Mietverhältnis ab dem Zeitpunkt verliert, in dem er die Sache nach der

Rückgabe selber benützt. Diese Auffassung verdient den Vorzug. Indem der

Vermieter die Mietsache selber zu nutzen beginnt, nimmt er diese zurück. Dass

die Mietzinszahlungspflicht wieder auflebt – und allenfalls wieder erlöscht –

je nachdem der Vermieter seine Eigennutzung wieder einstellt und wieder

aufnimmt, stellt die Verpflichtung des Mieters in sein Belieben und verursacht

Unklarheiten und Beweisschwierigkeiten.

8.3

Der Gerichtspräsident hat gestützt

auf Zeugenaussagen festgehalten, dass der Kläger nach dem Auszug der Beklagten

im Dezember 2012 Renovationsarbeiten in der Wohnung hat durchführen lassen. Der

Kläger hat in der Parteibefragung selber angegeben, er habe die ganze Wohnung

neu gestrichen, die Treppe abschleifen und Geräte auswechseln lassen. Zudem hat

er nach seinen eigenen Angaben die Heizungen (wohl Heizkörper) ausgewechselt,

noch bevor die Beklagte die Wohnung zurückgegeben und ihm die Schlüssel

zugeschickt hat. Weiter hat der Vorderrichter festgestellt, dass der Kläger die

angeblich durch die Beklagte verursachten Schäden nicht gerügt und deshalb

seine Mängelrechte verwirkt hat, soweit er nicht wie im Falle des Kühlschranks

selbst für die Reparatur verantwortlich war. Der Kläger hat demnach ab Dezember

2012.

über die Wohnung verfügt, diese selbst genutzt und so zurückgenommen. Er

kann aus diesem Grund keinen Mietzins mehr von seiner früheren Mieterin

verlangen. Mit der Rücknahme der Wohnung entfällt auch jegliche Grundlage, um

von der Beklagten die Inseratekosten für die spätere Wiedervermietung

einzufordern.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16. Juni 2014

(ZKBES.2014.36)