Insolvenzerklärung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 13. Oktober 2016

Es wirken mit:

Oberrichterin Jeger, Vorsitz

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Kamber

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik

Probst,

Beschwerdeführer

betreffend Insolvenzerklärung

zieht die Zivilkammer

des Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend der Gesuchsteller)

erklärte sich am 23. August 2016 (Postaufgabe) beim Richteramt Thal-Gäu für

zahlungsunfähig und ersuchte um Konkurseröffnung gemäss Art. 191 des Bundesgesetzes

über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1).

Erwägungen

2.

Am 8. September 2016 wies der

Amtsgerichtspräsident das Begehren um Eröffnung des Konkurses ab und auferlegte

die Gerichtskosten von CHF 200.00 dem Gesuchsteller.

3.

Dagegen erhob der Gesuchsteller am

20.

September 2016 frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht des

Kantons Solothurn und verlangte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die

Eröffnung des Konkurses, u.K.u.E.F.

4.

Der Vorderrichter hielt in seinem

Entscheid vorab fest, aus den Unterlagen gehe hervor, dass sich die Schulden

des Gesuchstellers auf CHF 1‘387‘552.75 belaufen (ohne die provisorische

Steuerforderung), darunter Schulden bei der Berner Kantonalbank von CHF

151‘570.65 und beim Kanton Solothurn von CHF 2‘613.15. Zudem bestehe eine

Forderung der geschiedenen Ehefrau aus Eigengut von CHF 1,2 Mio. Darauf erwog

er, der Gesuchsteller reiche zwar ein Schreiben ins Recht, wonach er vor

einiger Zeit mit der Berner Kantonalbank und dem Staat Solothurn über eine Schuldensanierung

gesprochen hätte. Es fehlten jedoch jegliche Belege darüber. Auffallend sei,

dass er mit der Hauptgläubigerin keine Sanierungsgespräche geführt habe. Ein Gesuchsteller

handle rechtsmissbräuchlich, wenn er einen Konkurs im Wissen darum anstrebe,

dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen werde. Es erscheine offensichtlich,

dass sich der Gesuchsteller der Eigengutforderung entledigen wolle, welcher er

in der Scheidungskonvention zugestimmt habe. Ein solches Verhalten sei nicht zu

schützen, weshalb das Begehren abzuweisen sei.

5.

Der Gesuchsteller bringt in seiner

Beschwerde unter anderem vor, die bundesgerichtliche Rechtsprechung als auch

das Urteil der Vorinstanz seien willkürlich, wenn festgehalten werde, dass die

Anhebung eines Konkurses mittels Insolvenzerklärung rechtsmissbräuchlich sei,

wenn keine Aktiven in der Konkursmasse aufgewiesen würden. Vorhandene Aktiva

als Voraussetzung eine Konkurseröffnung seien weder im Gesetz noch in der

dazugehörigen Botschaft erwähnt. Dies zu verlangen, wäre eine willkürliche

Erweiterung der Eröffnungsvoraussetzungen. Die willkürlichen Entscheide des

Bundesgerichts, namentlich die Urteile 5A_915/2014 und BGE 5A_78/2016 führten

zu einer Rechtsunsicherheit, da verschiedene erstinstanzliche Gerichte Art. 191

SchKG unterschiedlich auslegten, was zu einem forum running führe.

6.

Der Gesuchsteller räumt in BS 30

seiner Beschwerde selbst ein, dass er mittellos ist. Er bestreitet nicht, dass

er über keine Aktiven verfügt, und behauptet andererseits auch nicht, dass die

Konkursmasse auch nur minimale Aktiven aufweisen würde. In BGE 123 III 402 hat

das Bundesgericht unter Hinweis auf die Botschaft festgehalten, dass die

Änderung im Gesetzestext besser der schon vor 1997 gepflegten Praxis entspreche,

nach welcher dem Schuldner die Konkurseröffnung verweigert werden durfte, wenn

er seine Insolvenz im Wissen darum erklärte, dass die Konkursmasse keine

Aktiven aufweisen würde (S. 404). Diese Praxis hat es seither in ständiger

Rechtsprechung bestätigt, darunter in den vom Gesuchsteller zitierten Urteilen.

Im Urteil 5A_676/2008 vom 15. Januar 2009 hat das Bundesgericht dieses

Verhalten explizit als rechtsmissbräuchlich erklärt. Von dieser ständigen Praxis

abzuweichen, besteht für die Zivilkammer kein Anlass, zumal es selbst bereits

in einem Entscheid vom 18. Januar 1994 erklärt hat, die Eröffnung und

Durchführung eines Konkursverfahrens ohne Aktiven verdiene eigentlich den Namen

Zwangsvollstreckungsverfahren gar nicht und könne offensichtlich nichts zur

Verwirklichung des materiellen Rechts beitragen (SOG 1994 Nr. 18, S. 60). Denn

das Insolvenzverfahren nach Art. 191 SchKG hat das Ziel, den Erlös aus den

schuldnerischen Vermögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen.

Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss demnach über ein gewisses

Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann (BGE 133

III 614). Die Beschwerde ist daher somit bereits deshalb abzuweisen, weil die

Konkursmasse über keine verwertbaren Aktiven verfügen würde.

7.

Der Gesuchsteller behauptet, eine

Schuldenbereinigung falle ausser Betracht. In diesem Zusammenhang bringt er im

Beschwerdeverfahren nun neu vor, er habe erfolglos versucht, mit seiner

geschiedenen Frau in Kontakt zu treten. Tatsachenbehauptungen sowie neue

Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren unzulässig (Art. 326 Abs. 1 Zivilprozessordnung,

ZPO, SR 271). Darauf ist daher nicht näher einzugehen. Festzuhalten ist jedoch,

dass eine Schuldenbereinigung nicht mit einer Abzahlung sämtlicher Schulden

gleichzusetzen ist. Vielmehr kann der Schuldner nach Art. 335 Abs. 2 SchKG in

seinem Bereinigungsvorschlag seinen Gläubigern insbesondere eine Dividende

anbieten oder sie um Stundung der Forderungen oder um andere Zahlungs- oder

Zinserleichterungen ersuchen. Hauptgläubigerin ist die geschiedene Ehefrau mit

ihrer Eigengutsforderung von CHF 1,2 Mio, wie sie in Ziffer 2.4.4 der mit

Urteil vom 4. Juli 2013 genehmigten Scheidungskonvention anerkannt wurde. Dieser

Betrag wurde in die eheliche Liegenschaft investiert. Der Gesuchsteller bezahlt

nach dieser Vereinbarung monatliche Raten von CHF 2‘000.00 an die

Eigengutsforderung, die als Darlehen stehen gelassen wurde. Nur so lässt sich

der Betrag von CHF 4‘700.00 erklären, welcher vom Betreibungsamt Thal-Gäu am

29.

Juli 2016 als Unterhaltsbeitrag in die Existenzminimumsberechnung des

Gesuchstellers aufgenommen worden ist. Die Unterhaltsbeiträge selbst betragen

nach Ziffer 2.1 der Scheidungsvereinbarung nur CHF 2‘700.00. Abzahlungen an

eine güterrechtliche Ausgleichsforderung sind keine Unterhaltsbeiträge. Genau

so hat es auch der Gesuchsteller in seinem Gesuch um Konkurseröffnung vom 23.

August 2016 deklariert. Die Ratenzahlungen sind daher offensichtlich zu Unrecht

in der Existenzminimumsberechnung berücksichtigt worden. Die für eine

einvernehmliche Schuldenbereinigung verfügbaren Mittel erhöhen sich damit um

monatlich CHF 2‘000.00. Diese Mittel vergrössern die Aussichten auf eine Schuldenbereinigung

im Sinne von Art. 335 Abs. 2 SchKG erheblich. Im Übrigen hat auch die

geschiedene Ehefrau in der Scheidungsvereinbarung bis zum Verkauf der Liegenschaft

auf eine Verzinsung verzichtet. Für die Zeit nach dem Verkauf fehlt es an einer

Vereinbarung über die Verzinsung des Darlehens. Unter diesen Umständen sollten

auch mit der geschiedenen Ehefrau Verhandlungen über eine Schuldenbereinigung möglich

sein, zumal diese bisher ja im Betrag von monatlich CHF 4‘700.00 bevorzugt vom

Einkommen des Gesuchstellers profitiert hat und sich im Falle einer Zwangsvollstreckung

mit einem geringeren Monatsbetreffnis zufrieden geben müsste. Ohnehin stellt

sich die Frage nach dem Erlös aus dem Verkauf der Liegenschaft, die mit der

Eigengutsforderung von CHF 1,2 Mio finanziert worden ist. Die Aussicht auf eine

einvernehmliche Schuldenbereinigung kann nur beurteilt werden, wenn auch diese

Fragen beantwortet sind.

8.

Bei dieser Sachlage hat der

Vorderrichter die Insolvenzerklärung zu Recht als rechtsmissbräuchlich

abgewiesen. Die Beschwerde ist daher ebenfalls abzuweisen. Sie war zum

Vorneherein aussichtslos, insbesondere soweit mit ihr eine ständige

bundesgerichtliche Rechtsprechung als willkürlich gerügt wurde. Aus diesem

Grund ist auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen

(BGE 129 I 129 E. 2.3.1.). Der Gesuchsteller hat daher die Gerichtskosten des

obergerichtlichen Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 300.00 zu

bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. A.___ hat die Gerichtskosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 300.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten

Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden

(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der

Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die

Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der

Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters

zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des

Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Vorsitzende Der

Gerichtsschreiber

Jeger Schaller