unentgeltliche Rechtspflege / Gerichtskosten

SOG 2016 Nr. 3

Art. 216 Abs. 2 OR, § 34 Abs. 1 und 3

Amtschreibereiverordnung.

Der einem Vorvertrag beigefügte Situationsplan ist notariell mit zu

beurkunden. Fehlt die Beurkundung des Situationsplans, sind in Bezug auf den

Kaufgegenstand die Formvorschriften nicht eingehalten und der Vorvertrag ist

nichtig.

Sachverhalt

Die Grundeigentümerin des Grundstücks GB

Nr. X. schloss mit M. einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zu einem

Liegenschaftskaufvertrag. Kaufgegenstand war «ab GB Nr. X die auf dem beiliegenden

Situationsplan schraffierte Fläche von rund 900 m2». Als

Kaufpreis stellten die Parteien einen Betrag von CHF 170.00 pro m2

in Aussicht. Sie behielten sich vor, bis zur Unterzeichnung des Hauptvertrags

und nach der Vermessung durch den Geometer die genaue Fläche der Liegenschaft

und den effektiv geschuldeten Kaufpreis zu bestimmen. Im Berufungsverfahren

machte die Grundeigentümerin geltend, der Vorvertrag sei in Bezug auf den

Kaufgegenstand und den Kaufpreis zu wenig bestimmt. Zudem werde dieser Punkt

nicht von der Beurkundung erfasst, weshalb der Vorvertrag nichtig sei. Die

Zivilkammer hiess die Berufung gut.

Erwägungen

2.1

Die Berufungsklägerin verweist für

ihre Auffassung, der Kaufgegenstand sei nicht beurkundet worden, auf einen Entscheid

des Bundesgerichts (BGE 106 II 146). Das Bundesgericht hatte in diesem

Entscheid aufgrund einer (altrechtlichen) Berufung ein Urteil des Obergerichts

des Kantons Obwalden zu überprüfen. Es ging dabei um einen Kaufrechtsvertrag,

mit dem ein Kaufsrecht an einem Teil eines Grundstücks eingeräumt worden war.

Der Vertrag, durch den ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründet wird,

bedarf gestützt auf Art. 216 Abs. 2 Obligationenrecht (OR, SR 220)

gleich wie ein Vorvertrag zu einem Liegenschaftenkaufvertrag zu seiner

Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Das Obergericht hatte im vor

Bundesgericht angefochtenen Urteil erwogen, die vorgeschriebene Form habe alle

subjektiv und objektiv wesentlichen Elemente des Vertrags zu erfassen. Die

Bezeichnung des Kaufrechtsobjekts bedeute ein wesentliches Element des

Kaufrechtsvertrags. Es bedürfe der Umschreibung der Lage im Vertragstext oder

einer Planskizze. Die im konkreten Fall vorliegende Planskizze sei zwar von den

Parteien unterzeichnet, trage aber weder Unterschrift noch Stempel des

öffentlichen Notars. Aus dem Begriff der Unterschrift ergebe sich eine örtliche

Beziehung des Namens des Beurkundenden zum Inhalt der Urkunde. Sollen Texte,

Pläne oder Skizzen als beurkundet gelten, müssen sie durch die Unterschrift

ihrer räumlichen Stellung nach gedeckt sein. Die Unterschrift habe den

Abschluss der Urkunde zu bilden und müsse daher am Ende der Urkunde stehen oder

zumindest dem Text oder der Skizze am Rande nachfolgen. Verlange nun das

kantonale Recht für die Beurkundung die Unterschrift der Urkundsperson, könne

ein vom Notar nicht unterschriebenes und dem von ihm unterschriebenen Teil der

Urkunde nachfolgendes Blatt nicht als beurkundet gelten, auch wenn es dem

Vorstehenden beigeheftet oder beigebunden sei. Die Planskizze könne deshalb für

die Bestimmung der Lage der kaufrechtsbelasteten Fläche innerhalb des

Grundstücks nicht herangezogen werden. Es ergebe sich daraus, dass ein

wesentlicher Punkt des Kaufrechtsvertrags der öffentlichen Beurkundung ermangle

und das Kaufsrecht folglich nichtig sei (ZBGR 1981 S. 45 ff.).

Das Bundesgericht wies die gegen das

Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab. Es bestätigte, dass die

Kaufrechtsparzelle im konkreten Fall nur unter Beizug der Planskizze ermittelt

werden könne und daher Formvorschriften des kantonalen Beurkundungsrechts

missachtet worden seien. Nach ständiger Rechtsprechung sei unter

Formungültigkeit eines Vertrags dessen absolute Nichtigkeit zu verstehen, die

zudem von Amtes wegen zu beachten sei (BGE 106 II 146 E. 2 f.).

2.2

Gemäss Art. 216 Abs. 2 OR

bedarf ein Vorvertrag zu einem Grundstückkaufvertrag zu seiner Gültigkeit der

öffentlichen Beurkundung. Wie diese vorzunehmen ist, bestimmt nach Art. 55

Abs. 1 Schlusstitel des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) das kantonale

Recht. § 5 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB, BGS 211.1) erklärt den

Amtschreiber als allein zuständig für die öffentliche Beurkundung von

Rechtsgeschäften über Grundstücke. Davon ausgenommen sind unter anderem

Vorverträge von Kaufverträgen, die auch vom Notar beurkundet werden können. Die

Parteien haben die Urkunde vor der Urkundsperson zu unterzeichnen (§ 14

Abs. 4 EG ZGB). Wenn die Urkunde unterzeichnet ist, setzt die

Urkundsperson nebst Ort und Datum ihre Unterschrift bei (§ 17

EG ZGB). Die Verordnung über die Geschäftsführung der Amtschreibereien

(Amtschreibereiverordnung, BGS 123.21) und die Notariatsverordnung (BGS 129.11)

ergänzen, dass der Unterschrift ordnungshalber der Amtsstempel beziehungsweise

der Notariatsstempel beizufügen ist (§ 33 Abs. 2 Amtschreibereiverordnung

und § 36 Abs. 1 Satz 2 Notariatsverordnung).

Die Beurkundungsvorschriften des Kantons

Solothurn entsprechen im Wesentlichen denjenigen, die den vorstehend

wiedergegebenen Urteilen des Obergerichts des Kantons Obwalden und des

Bundesgerichts zugrunde lagen. Insbesondere ist davon auszugehen, dass alles,

was zu beurkunden ist, durch die Unterschrift der Urkundsperson ihrer

räumlichen Stellung nach gedeckt sein muss. Die Unterschrift hat den Abschluss

der Urkunde zu bilden. Ein nicht unterschriebenes und dem von der Urkundsperson

unterschriebenen Teil der Urkunde nachfolgendes Dokument, gilt nicht als

beurkundet, auch wenn es dem Vorstehenden beigeheftet oder beigebunden ist. Entsprechend

wird für Pläne, die Bestandteile öffentlicher Urkunden bilden, ausdrücklich

festgehalten, dass sie zu datieren und von den Parteien und dem Amtschreiber zu

unterzeichnen sind (§ 34 Abs. 1 Amtschreibereiverordnung). Davon

ausgenommen sind einzig Mutationspläne, bei denen die Unterschrift des

Amtschreibers nicht erforderlich ist (§ 34 Abs. 3

Amtschreibereiverordnung).

2.3

Der von den Parteien abgeschlossene

Vorvertrag zu einem Liegenschaftenkaufvertrag enthält unter dem Titel

«Kaufgegenstand» eine Beschreibung der Liegenschaft GB Nr. X. In Fettschrift

wird sodann festgehalten, dass die Verkäuferin ab diesem Grundstück «die auf

dem Situationsplan schraffierte Fläche von rund 900 m2 zu den

nachfolgenden Bedingungen» verkauft. Seite 7 des Vertrags enthält die Formel

«Der unterzeichnete öffentliche Notar beurkundet hiermit, dass die

Vertragsparteien diesen Vorvertrag gelesen und als ihrem Willen entsprechend

bezeichnet haben», Ort und Datum sowie die Unterschriften der Vertragsparteien

und des Notars mit dem Stempel. Anschliessend folgt angeheftet ein «Auszug aus

dem Plan für das Grundbuch». Ein Teil von GB Nr. X ist darauf handschriftlich

schraffiert. Das Dokument trägt die Unterschriften der Vertragsparteien, einen

Stempel des Architekts, eine Telefonnummer, das Datum und die Adresse des

Vermessungsbüros mit einer unleserlichen Unterschrift. Die Unterschrift des

Notars und den entsprechenden Stempel enthält der Plan nicht. Der

Situationsplan wurde nicht beurkundet.

2.4

Der Berufungsbeklagte verweist

darauf, dass gemäss der Amt­schreibereiverordnung nicht einmal Mutationspläne

anlässlich des Hauptvertrags vom Amtschreiber beurkundet werden müssten.

Demnach sei auch ein Situationsplan als Beilage zu einem Vorvertrag nicht zu

beurkunden.

§ 34 Abs. 3 der

Amtschreibereiverordnung sieht in der Tat vor, dass bei Mutationsplänen die

Unterschrift des Amtschreibers nicht erforderlich ist. Diese Bestimmung folgt

in der Verordnung nach der Vorschrift von § 34 Abs. 1, wonach Pläne,

die Bestandteile öffentlicher Urkunden bilden, im Gegensatz dazu vom

Amtschreiber zu unterzeichnen sind. Bei § 34 Abs. 3 handelt sich um

eine Ausnahme vom Grundsatz von § 34 Abs. 1. Der Grund für diese

Ausnahme liegt auf der Hand: Beim Mutationsplan handelt es sich um ein

amtliches Dokument, das von einem zur amtlichen Vermessung eingesetzten Geo­meter

erstellt ist. Der Mutationsplan hat auch ohne Beurkundung durch einen Notar

einen Stellenwert, der dem einer öffentlichen Urkunde entspricht (Art. 9

ZGB). So darf gemäss der Verordnung über die amtliche Vermessung (VAV, SR

211.432

) der Grundbuchverwalter die Teilung oder Vereinigung von

Liegenschaften sowie flächenmässig ausgeschiedenen selbstständigen und

dauernden Rechten im Grundbuch nur vornehmen, wenn die «Mutationsurkunde»

vorgelegt wird. Auch die kantonale Verordnung über die Führung des Grundbuchs

(BGS 212.472) verwendet den Begriff der «Mutationsurkunden» (§ 8

Abs. 2). Die Bestimmung von § 34 Abs. 3 der Amt­schreibereiverordnung

spricht daher nicht gegen, sondern für die Notwendigkeit der Beurkundung

anderer Pläne.

2.5

Zusammenfassend steht damit fest,

dass der dem Vorvertrag beigefügte Situationsplan nicht notariell beurkundet

wurde. Der Plan kann deshalb für die Bestimmung der ab GB Nr. X zu verkaufenden

Parzelle nicht herangezogen werden. In Bezug auf den Kaufgegenstand, das heisst

einem wesentlichen Punkt des Vertrags, sind somit die Formvorschriften von

Art. 216 Abs. 2 OR nicht eingehalten. Der Vorvertrag ist gemäss

Art. 11 Abs. 2 OR nicht gültig und keine Partei kann aus ihr Rechte

ableiten.

Obergericht, Zivilkammer, Urteil vom

6.

Juni 2013 (ZKBER.2013.17)