ZKBES.2017.156

unentgeltliche Rechtspflege

1. Februar 2018Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Im Verfahren betreffend Abänderung

eines Scheidungsurteils zwischen B.___ (Kläger) und A.___ (Beklagte), in dem

gemäss Klage die elterliche Sorge dem Kläger übertragen werden soll, verfügte

die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen am 1. September 2017, das Gesuch

des Klägers sowie das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege werde

abgewiesen (Ziffer 3 und 4 der Verfügung).

2. Die Verfügung wurde am 17. Oktober

2017 begründet, worauf die Beklagte (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 27.

Oktober 2017 Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen liess:

1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 1.

September / 17. Oktober 2017 sei aufzuheben.

2. Es sei der Beschwerdeführerin die

unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

3. Die unentgeltliche Rechtspflege sei auch

für dieses Verfahren zu gewähren.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Der Kläger akzeptierte die Abweisung des

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege.

3. Am 31. Oktober 2017 beantragte die

Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen die Abweisung der Beschwerde und

verwies dabei auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung.

4. Auf die

Vorbringen der Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant,

eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Wird die unentgeltliche Rechtspflege

ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit

Beschwerde angefochten werden (Art. 121 der Schweizerischen

Dispositiv

Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO).

Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine

prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn

Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die

Beschwerde wurde innert der zehntägigen Beschwerdefrist eingereicht und ist

damit rechtzeitig erhoben.

Die Beschwerde ist ein unvollkommenes

ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In

der Beschwerdebegründung ist unter anderem darzulegen, auf welchen

Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der

angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht, wobei insoweit

nicht die relativ strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 42

BGG gelten können (Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm

et al. [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,

Art. 321 ZPO N 15).

2. Neue Anträge, neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren

ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Deshalb ist auf neu im

Beschwerdeverfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht

einzutreten (so z.B. auf die neu eingereichte Existenzminimumberechnung des

Ehegatten der Beschwerdeführerin).

3.1 Eine Person hat Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

3.2 Die Amtsgerichtspräsidentin von

Olten-Gösgen hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der

Beschwerdeführerin mit folgender Begründung abgewiesen:

«2.2

Auch die Beklagte ist wieder verheiratet, womit der Grundbetrag für beide

Ehegatten mit CHF 1'700.00 zu berechnen ist. Darauf ist ein zivilprozessualer

Zuschlag von 20% zu rechnen, ausmachend CHF 340.00. Die Mietkosten für die

6.5-Zimmerwohnung inkl. Nebenkosten von CHF 2'050.00 erscheinen überhöht. Es

ist der Beklagten zumutbar, zusammen mit ihrem Ehemann eine günstigere und

kleinere Wohnung zu suchen, insbesondere da die Kinder nicht mehr bei ihr

wohnen und damit ein geringerer Platzbedarf besteht. Unter Berücksichtigung der

Mietkosten in der Wohnregion […], Kanton […], erscheinen Mietkosten von

CHF 1'600.00 inkl. Nebenkosten als angemessen und werden der Beklagten im

Bedarf angerechnet. Die Krankenkassenprämien (KVG) der Beklagten belaufen sich

auf CHF 429.00 und die ihres Ehemannes auf CHF 337.00. Die Kosten für

Telecom inkl. den notwendigen Versicherungen werden für zwei Personen mit CHF

150.00 berechnet. Für den Arbeitsweg nach […] werden der Beklagten CHF 50.00

angerechnet. Ebenso werden die Arbeitswegkosten des Ehemannes auf CHF 50.00

festgesetzt. Die Steuern werden gemäss eigenen Angaben nicht bezahlt, womit

diese auch nicht zu berücksichtigen sind (BGE 135 I 221 E. 5.2.1 S. 224

ff.). Zu berücksichtigen ist beim Ehemann der Beklagten jedoch die laufende

Lohnpfändung auf dem Einkommen im Umfang von CHF 221.70 gemäss Urkunde Nr.

3 der Beklagten. Der Bedarf der Beklagten zusammen mit ihrem Ehemann beläuft

sich folglich inkl. zivilprozessualem Zuschlag auf CHF 4'877.70.

Betreffend

das Einkommen hat die Beklagte angegeben, dass der Ehemann brutto CHF 5'400.00

verdiene, womit von einem Nettoeinkommen von ca. CHF 5'000.00 auszugehen ist.

Betreffend das eigene Einkommen hat die Beklagte anlässlich der Verhandlung vom

31. August 2017 ausgeführt, dass sie seit Dezember 2015 ein Restaurant betreibe

und bereits zuvor in der Gastronomie gearbeitet habe. Sie sei damals Leiterin

gewesen und habe die Kontrolle und die Administration gemacht. Aktuell habe sie

in ihrem Restaurant noch keinen Gewinn erzielt. Sie lebe daher vom Lohn des

Ehemannes und von den Einnahmen aus ihrem Nebenverdienst als […], bei welchem

sie monatlich zwischen CHF 600.00 und CHF 700.00 verdiene. Die Beklagte

hat sich ein Einkommen aus ihrer Tätigkeit im Restaurant anrechnen zu lassen,

betreibt sie dieses nun schliesslich bereits seit über 1.5 Jahren. Andernfalls

müsste sie ihre selbständige Tätigkeit aufgeben und sich wieder eine Anstellung

in der Gastronomie suchen. Da die Beklagte bereits über Berufserfahrung in

diesem Bereich verfügt, sollte es ihr auch ohne weiteres möglich sein, eine

solche Anstellung zu finden. Der Ehefrau wird folglich ein Einkommen aus der

selbständigen Tätigkeit im Umfang von monatlich netto CHF 2'000.00

angerechnet, zuzüglich CHF 600.00 aus der Nebenbeschäftigung. Gesamthaft ist

der Beklagten zusammen mit ihrem Ehemann damit ein Einkommen von netto CHF

7'600.00 anzurechnen. Bei einem Bedarf von CHF 4'877.70 resultiert folglich ein

Überschuss von CHF 2'722.30, welcher die Bezahlung der Gerichts- und

Anwaltskosten erlaubt. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege

und unentgeltliche Verbeiständung ist damit abzuweisen.»

3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht

offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung wie auch unrichtige

Rechtsanwendung geltend. Die Vorinstanz gehe bei der Miete und ihrem

Restaurationsbetrieb von hypothetischen Einkommen und Belastungen aus, verletze

damit den Effektivitätsgrundsatz und wende somit das Recht falsch an. Das

Gesuch stamme vom 19. Juni 2017. Damals wie heute sei nicht klar, dass die

Kinder nicht innert einer gewissen Frist zurückkommen würden. Daher kurzerhand

eine kleinere Wohnung zu suchen, wäre unverantwortlich gewesen und hätte der

Beschwerdeführerin dahingehend ausgelegt werden können, dass sie die Kinder gar

nicht bei sich haben wolle. Sie hätten zudem einen Hund, Hühner und Tauben. Mit

dem Betreibungsregisterauszug ihres Mannes würden sie auch keine andere Wohnung

finden. Dies sei allgemein bekannt, stelle daher eine offensichtlich unrichtige

Sachverhaltsfeststellung und unrichtige Rechtsanwendung dar. Es könne auch

nicht behauptet werden, dass es sich bei der Wohnungsmiete um unangemessen hohe

Wohnkosten handle. Das Betreibungsamt habe diese auch nicht als unangemessen

hoch angesehen. Hier gehe zudem vergessen, dass die Wasserkosten separat zu

bezahlen seien, was CHF 88.00/Monat ausmache. Die Vorinstanz erfasse sie nicht.

3.3.2 Seit dem 17. Februar 2017 sind die

Kinder nicht mehr bei der Beschwerdeführerin. Sie lebt zusammen mit ihrem neuen

Ehemann in einer 6-Zimmerwohnung (sie selber bezeichnete die Wohnung anlässlich

der Verhandlung sogar als 6.5-Zimmerwohnung) und bezahlt dafür CHF 2'050.00

(inkl. Nebenkosten). Dass dies für zwei Personen unverhältnismässig ist, hat

die Beschwerdeführerin selber eingesehen. An der Verhandlung vor der Vorinstanz

hat sie am 31. August 2017 ausgeführt, sie müssten für eine günstigere Wohnung

schauen, die Kinder würden ja nun beim Vater leben. Dass die Vorinstanz einen

tieferen Betrag für die Mietkosten eingesetzt hat, ist demnach nicht zu

beanstanden. Nach Ablauf der nächsten Kündigungsfrist, welche für die

vorliegende Wohnung drei Monate auf ein Monatsende beträgt, können die

herabgesetzten Wohnungskosten berücksichtigt werden (Alfred Bühler in:

Christian Schöbi et al., Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution,

unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 164 f.). Der von der Vorinstanz

eingesetzte Betrag von CHF 1'600.00 (inkl. Nebenkosten) erscheint nicht

unangemessen tief (auch mit den Wasserkosten), weshalb die Beschwerde

diesbezüglich abzuweisen ist.

3.4 Die Beschwerdeführerin hat im

URP-Gesuch, das sie am 7. Juni 2017 unterschrieben hat, keine Auslagen geltend gemacht

(AS 37). Im Begleitschreiben hat ihr Anwalt unter anderem CHF 150.00 für den

Arbeitsweg und CHF 50.00 für auswärtige Verpflegung des Ehemannes aufgeführt.

Er ist von einem gemeinsamen Bedarf von knapp CHF 4'942.50 ausgegangen (AS 34).

Die Vorinstanz hat ein Existenzminimum von CHF 4'877.70 berechnet (s.

angefochtene Verfügung), somit nur knapp darunter.

Die Beschwerdeführerin geht in der Beschwerdeschrift

von einem Einkommen zusammen mit ihrem Mann in der Höhe von CHF 6'230.00 (CHF

5'480.00 Ehemann, CHF 100.00 Ehefrau aus Restaurant, CHF 650.00 aus […]) aus. Sie

macht aber ausgabenseitig CHF 6'917.80 geltend. Die Vorinstanz hat keine

Steuern in der Bedarfsrechnung eingerechnet, da die Beschwerdeführerin an der

Verhandlung angab, sie hätten die Steuern nicht bezahlen können. Dass sie die

laufenden Steuern bezahlt, hat sie nicht nachgewiesen. Da nur effektiv

getätigte Auslagen eingerechnet werden können, ist die Vorinstanz nicht zu

korrigieren, wenn sie die Steuern demzufolge nicht berücksichtigt hat. Die

Beschwerdeführerin hat auch bis im Beschwerdeverfahren keine Einrechnung von

zusätzlichen Ausgaben für den Hund geltend gemacht, weshalb die Vorinstanz auch

keine zusätzlichen Ausgaben zu berücksichtigen hatte. Es ist nicht ersichtlich,

wieso die Vorinstanz für den Arbeitsweg des Ehemannes der Beschwerdeführerin

mehr hätte berücksichtigen sollen als geltend gemacht wurde, so dass höchstens

die geltend gemachten CHF 150.00 zu berücksichtigen sind (AS 34). Bezüglich

auswärtige Verpflegung kann aufgrund von Beilage 3 der Beklagten festgestellt

werden, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin vom Geschäft jeweils CHF 16.00

als Mittagessensentschädigung erhält, weshalb diese nicht noch einmal in der

Bedarfsrechnung zu berücksichtigen sind. Somit hat die Vorinstanz den Bedarf

der Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann aufgrund der vorhandenen Angaben und

Belege um höchstens CHF 100.00 zu tief angesetzt (höhere Entschädigung

Arbeitsweg Ehemann), was einen Bedarf von CHF 4'977.70 ergibt.

Mit dem unbestrittenen Einkommen des

Ehemannes der Beschwerdeführerin in der Höhe von CHF 5'480.00 und dem Einkommen

der Beschwerdeführerin von CHF 650.00 und zudem CHF 100.00 aus dem Restaurant

ergibt sich bei der Beschwerdeführerin ein genügend grosser Überschuss, damit

sie die Prozesskosten innert einem bis zwei Jahren bezahlen kann.

Damit kann offen bleiben, ob die

Beschwerdeführerin aus der selbstständigen Tätigkeit noch mehr Einkommen

erzielt oder erzielen könnte. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf

überhaupt eingetreten werden kann.

4. Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdeführerin nach Art. 106 ZPO kostenpflichtig (vgl. BGE 137 III 470 und

Entscheid des Bundesgerichts 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 3.3). Die

Kosten inklusive Entscheidgebühr betragen CHF 500.00. Es ist keine

Entschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren gestellt. Mit

dem errechneten Überschuss kann die Beschwerdeführerin die Prozess- und

Anwaltskosten bezahlen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das

Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3. Es wird keine Entschädigung

ausgerichtet.

4. A.___ hat die Kosten des Verfahrens in

der Höhe von CHF 500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Haussener