Beweisverfügung

Obergericht

Zivilkammer

Beschluss vom 1. Mai 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Fürsprecher Daniel

Trachsel,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Ida

Salvetti,

Beschwerdegegner

betreffend Beweisverfügung

zieht die Zivilkammer

des Obergerichts in Erwägung:

1.1 Die Parteien führen vor dem Richteramt

Bucheggberg-Wasseramt ein Scheidungsverfahren. Am 12. April 2017 erliess der

Amtsgerichtspräsident eine Verfügung, die als Ziffer 1 die Überschrift

Beweisverfügung trägt. Unter Ziffer 2 werden von den Parteien

Gerichtskostenvorschüsse verlangt. In Ziffer 3 wird die Vorladung der Parteien

zur präsidiellen Hauptverhandlung angekündigt.

1.2 Unter Ziffer 1.1 und Ziffer 1.2

der Beweisverfügung wird für die Hauptverhandlung eine Parteibefragung angeordnet

und die eingereichten Urkunden werden zu den Akten genommen. Zu den

nachfolgenden Beweisthemen werden sodann jeweils die vom Ehemann und die von

der Ehefrau einzureichenden Urkunden festgelegt, wobei teilweise, aber nicht

bei allen Beweisgegenständen weitergehende Beweisanträge abgewiesen werden:

1.3. Unterhaltsbeitrag

1.4. Berufliche

Vorsorge

1.5. Güterrecht –

Hausrat/Mobiliar sowie Werkstatt und Gartengeräte

1.6 Güterrecht –

Bilder

1.7. Güterrecht –

Rennvelo

1.8. Güterrecht –

Aktien [...] AG

1.9. Güterrecht –

Fahrzeug [...]

1.10. Güterrecht –

Wertschriften

1.11. Güterrecht –

Liegenschaft [...]

1.12. Güterrecht –

Anlage Ehefrau

2. Gegen diese Verfügung

erhob A.___ (im Folgenden die Beschwerdeführerin) am 24. April 2017 frist- und

formgerecht Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den

folgenden Rechtsbegehren:

Sachverhalt

I. Die

Beweisverfügung des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 12.04.2017 sei

aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen;

Erwägungen

II. Eventuell

sei die Beweisverfügung des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 12.04.2017

aufzuheben und in Gutheissung der Beweisanträge der Beschwerdeführerin durch

eine Verfügung des angerufenen Gerichts zu ersetzen;

- unter Kosten- und

Entschädigungsfolge -

3.

Gemäss Art. 319 lit. b

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) sind prozessleitende

Verfügungen mit Beschwerde anfechtbar, in den vom Gesetz bestimmten Fällen

(Ziffer 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

droht (Ziffer 2). Als gewöhnliche prozessleitende Verfügung ist die Beweisverfügung

nur anfechtbar, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In

der Regel wird die Beweisverfügung daher nicht separat angefochten, sondern

erst mit dem Entscheid in der Sache, z.B. wegen falscher Beweislastverteilung

(Christian Leu in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerischen

Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 154 N 198). Ein

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil liegt vor, wenn er im Endurteil, mit

dem die beschwerdeführende Partei obsiegt, nur noch teilweise oder überhaupt

nicht mehr gutgemacht werden kann. Den Nachweis des nicht leicht

wiedergutzumachen Nachteils obliegt der beschwerdeführenden Partei. Diese hat

einerseits den konkreten Nachteil, den sie erleidet, zu umschreiben, und andererseits

darzutun, weshalb sich der Nachteil im späteren Verfahren nicht mehr gutmachen

lässt (Korrekturschwierigkeit) (a.a.O., Art 154 N 203). Die unzutreffende Abweisung

eines Beweisantrages kann z.B. dann einen nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteil zur Folge haben, wenn der Beweis später nicht mehr abgenommen werden

könnte, weil die Existenz des Beweises gefährdet ist (der Zeuge liegt im

Sterben) oder wenn eine wesentliche Beweiserschwerung droht. Beweis­erschwerungen

sind konkret zu behaupten, unter Nennung von greifbaren Anhaltspunkten,

beispielsweise zur Wahrscheinlichkeit der Vernichtung von Unterlagen. Hat die Antrag

stellende Partei die Möglichkeit, den Beweisantrag im Laufe des Verfahrens

wirkungsvoll erneut zu stellen bzw. die Wiedererwägung der Beweisverfügung zu

beantragen, dann liegt kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil vor.

Grundsätzlich ist die Nichtabnahme eines Zeugen daher mit der Anfechtung des

End- oder Zwischenentscheids zu rügen (a.a.O., Art. 154 N 205).

4.

Die Beschwerdeführerin beruft sich

hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschwerde nach Art. 319 lit. b ZPO zunächst

einmal auf die Rechtsmittelbelehrung. Sie übersieht dabei, dass sich die

Rechtsmittelbelehrung nur auf den Kostenvorschuss bezieht. Ohnehin vermöchte

eine falsche Rechtsmittelbelehrung ein nicht bestehendes Rechtsmittel nicht zu

schaffen (BGE 135 III 470 E. 1.2).

5.1

Die Beschwerdeführerin trägt

weiter vor, die angefochtene Beweisverfügung sei nicht begründet. Aus diesem

Grund könne nur gemutmasst werden, weshalb ihre Beweisanträge teilweise

gutgeheissen und teilweise abgewiesen worden seien. Dies verunmögliche heute

weitgehend die konkrete Berufung auf die Beschwerdegründe gemäss Art. 320 ZPO.

Zurzeit werde die Verletzung von Art. 8 ZGB und Art. 152 ZPO gerügt. Es werde

deshalb darum ersucht, bei der Vorinstanz eine Stellungnahme einzuholen und es

sei ihr anschliessend Gelegenheit zu geben, sich zur Begründung der Vorinstanz

zu äussern.

5.2

Diese Vorbringen nehmen keinen

offensichtlichen Bezug auf die Voraussetzung eines nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteils. Trotzdem ist kurz festzuhalten, dass sich der Nachteil aus der

Verfügung selbst und nicht erst aus der Begründung ergeben muss. Es wäre mit

anderen Worten die Ablehnung der Beweisanträge, welche für die

Beschwerdeführerin den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge

haben müsste. Vorliegend besteht daher kein Anlass, eine Stellungnahme der

Vorinstanz einzuholen, zumal Beweisverfügungen grundsätzlich nicht begründet

werden müssen (Christian Leu, a.a.O., Art 154 N 174).

6.1

Die Beschwerdeführerin rügt

weiter, es fehle in der Beweisverfügung generell die Bestimmung, welcher Partei

zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt. Dies erschwere

enorm die Beurteilung, ob ihr aus der angefochtenen Verfügung ein nicht leicht

wiedergutzumachender Nachteil drohe.

6.2

Es ist davon auszugehen, dass kein

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, wenn die Beschwerdeführerin

keinen solchen zu erkennen vermag. Im Übrigen aber fehlt es in der

angefochtenen Beweisverfügung in der Tat an der Verteilung der Beweislast.

Solange diese indessen noch nicht verteilt ist, kann der Beschwerdeführerin

noch gar kein Nachteil drohen, weder ein einfach korrigierbarer noch ein nicht

leicht wiedergutzumachender. Ohnehin soll eine falsche Beweislastverteilung

grundsätzlich erst mit dem End- oder Zwischenentscheid angefochten werden

können (Christian Leu, a.a.O., Art. 154 N 209).

7.

Schliesslich erkennt die

Beschwerdeführerin sogar einen offensichtlich nicht wiedergutzumachenden

Nachteil. Auch wenn die Berufung ein vollkommenes Rechtsmittel mit voller

Kognition sei, werde ihr mit der angefochtenen Verfügung in wesentlichen Bereichen

des zu ermittelnden Sachverhalts eine der ihr von Gesetzes wegen zustehenden

Instanzen abgeschnitten. Allein mit diesem Argument liesse sich in jeder

berufungsfähigen Streitsache die Anfechtbarkeit der Beweisverfügung begründen,

wohingegen das Gesetz keine Anfechtbarkeit der Beweisverfügung vorsieht (Art.

319.

lit. b Ziff. 1 ZPO), und zwar auch nicht in berufungsfähigen Fällen,

sondern nur wenn durch die Beweisverfügung ein nicht leicht

wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Darüber

hinaus entspricht es der Praxis der Zivilkammer des Obergerichts, dass sie eine

Sache an die erste Instanz zurückzuweist, wenn der Sachverhalt in wesentlichen

Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO), gerade weil

den Parteien sonst eine Instanz verloren ginge.

8.

Die gesamten weiteren Ausführungen

der Beschwerdeführerin befassen sich mit den abgewiesenen Beweisanträgen. Hingegen

fehlt es an einer hinreichenden Begründung eines nicht leicht

wiedergutzumachenden Nachteils. Die Beschwerde ist daher offensichtlich

unzulässig, weshalb sogleich ohne Stellungnahme der Gegenpartei nicht darauf

eingetreten werden kann.

9.

Beim diesem Verfahrensausgang wird

die Beschwerdeführerin kostenpflichtig. Sie hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens

von CHF 400.00 zu bezahlen. Eine Parteientschädigung kann nicht ausgerichtet

werden.

Dispositiv

Demnach wird beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. A.___ hat die Kosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 400.00 zu bezahlen.

3. Eine Parteientschädigung wird nicht

ausgerichtet.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 30‘000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller