Konkursbegehren (Betreibung Nr. 464'895) und Gesuch um Wiederherstellung der Frist

SOG 2017 Nr. 5

Art. 145 Abs. 4 ZPO, Art. 174 Abs. 1 und

Art. 56 Abs. 2 SchKG Wird

ein Entscheid über eine Konkurseröffnung angefochten, gelangt in Bezug auf die

Feiertage und Ferien nicht die ZPO zur Anwendung. Vielmehr gelten die

Betreibungsferien nach Art. 56 SchKG. Die Zustellung der Konkurseröffnung an

den Schuldner ist eine Betreibungshandlung, die ihre Wirkung erst am ersten Tag

nach Ablauf der Betreibungsferien entfaltet. Die Frist zur Anfechtung der

Konkurseröffnung beginnt am folgenden Tag zu laufen.

Sachverhalt

Der Amtsgerichtspräsident eröffnete am

4. April 2017 den Konkurs über den Schuldner. Massgebendes Datum für die

Zustellung des Urteils an den Schuldner war der 13. April 2017 in den

österlichen Betreibungsferien, die bis am 23. April 2017 andauerten. Am 27.

April 2017 stellte der Schuldner ein Gesuch um Wiederherstellung der

Beschwerdefrist und reichte gleichzeitig Beschwerde gegen die Konkurseröffnung

ein. Das Obergericht trat auf das Wiederherstellungsgesuch nicht ein, weil die

Beschwerde wegen der Betreibungsferien gar nicht verspätet eingereicht worden

war. In der Folge hiess es auch die Beschwerde gegen die Konkurseröffnung gut.

Erwägungen

1.

Der Amtsgerichtspräsident von

Bucheggberg-Wasseramt eröffnete am 4. April 2017 auf Begehren der A. AG (im

Folgenden die Gläubigerin) über B. (im Folgenden der Schuldner) den Konkurs. Am

27.

April 2017 stellte der Schuldner ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist.

Gleichzeitig reichte er eine Beschwerde gegen die Konkurseröffnung ein.

2.1

Der Schuldner hat ein

Wiederherstellungsgesuch gestellt. Er hat die Gerichtsurkunde mit dem Urteil

vom 4. April 2017 nicht abgeholt. Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die

nicht abgeholt worden ist, gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem

erfolglosen Zustellversuch als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a der

Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272), vorliegend also am 13. April 2017. Der 13.

April 2017 liegt in den österlichen Betreibungsferien. Es fragt sich deshalb,

ob der Schuldner die Rechtsmittelfrist tatsächlich versäumt hat. Denn die

Zustellung des Entscheids über die Konkurseröffnung an den Schuldner ist eine

Betreibungshandlung. Die Aussage in BGE 120 Ib 248 E.2.b.aa, wonach die

Mitteilung der Konkurseröffnung keine Betreibungshandlung sei, ist

missverständlich, da sich diese nur auf die Mitteilung nach Art. 176 des

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) bezieht

(Martin Sarbach in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, Basel 2014,

Art. 56 N 19; Thomas Bauer in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Kommentar

zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 2010, Basel, Art. 56 N 40).

Die Beschwerdefrist läuft erst ab der förmlichen Zustellung (Daniel Staehelin

in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, Art.

174.

ad N 11).

2.2

In den Betreibungsferien

vorgenommene Betreibungshandlungen entfalten ihre Wirkung erst am ersten Tag

nach Ablauf der Betreibungsferien. Die Betreibungshandlung gilt an diesem Tag

als erfolgt und die Frist beginnt am darauf folgenden Tag zu laufen (Thomas

Bauer, a.a.O., Art 56 N 54). Abzulehnen ist hingegen die Auffassung von Barbara

Merz (in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerischen

Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 145 N 32),

wonach die Rechtsmittelfrist erst am vierten Tag nach deren Ende zu laufen

beginnt, wenn den Parteien ein betreibungsrechtlicher Summarentscheid, der wie

die Konkurseröffnung eine Betreibungshandlung ist, während der Ferien

zugestellt wird. Denn Art. 63 SchKG regelt nur den Fall, in dem eine Frist in

den Betreibungsferien endet, nicht dagegen, wenn eine Betreibungshandlung in

den Ferien erfolgt. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die

fristauslösende Zustellung der Konkurseröffnung an den Schuldner erst am 24.

April 2017 als erfolgt gilt, womit die am 27. April 2017 eingereichte Beschwerde

innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO, Art. 174 Abs.

1.

SchKG) erhoben worden ist. Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden

und das Wiederherstellungsgesuch damit gegenstandslos. Darauf ist nicht

einzutreten. Für das gegenstandslose Wiederherstellungsgesuch werden keine

Kosten erhoben. Der vom Schuldner dafür geleistete Vorschuss ist ihm

zurückzuerstatten.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 3.

Mai 2017 (ZKBES.2017.63)