ZKBES.2018.102

unentgeltliche Rechtspflege

25. September 2018Deutsch11 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Im Verfahren betreffend Abänderung

des Scheidungsurteils zwischen A.___ (Kläger) und B.___ (Beklagte), in dem

gemäss Klage die elterliche Sorge dem Kläger übertragen werden soll, verfügte

die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen am 30. Juli 2018, das (erneute) Gesuch

der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege werde abgewiesen (Ziffer 4 der

Verfügung).

2. Die Beklagte (im

Folgenden: Beschwerdeführerin) liess am 13. August 2018 Beschwerde erheben und

folgende Rechtsbegehren stellen:

1. Der

Entscheid der Vorinstanz vom 30. Juli 2018 sei in Pkt. 4 aufzuheben.

2. Es

sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

3. Es

sei auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

4. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. Am 22. August 2018 beantragte die

Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen die Abweisung der Beschwerde und

verwies dabei auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung.

4. Auf die Vorbringen der Parteien wird

im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen wird auf die

Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Wird die unentgeltliche Rechtspflege

ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit

Beschwerde angefochten werden (Art. 121 der Schweizerischen Zivilprozessordnung,

Dispositiv

ZPO, SR 272). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Wird ein im

summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine prozessleitende Verfügung

angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage, sofern das Gesetz nichts

anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde wurde innert der

zehntägigen Frist eingereicht und ist damit rechtzeitig erhoben.

Die Beschwerde ist ein unvollkommenes

ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In

der Beschwerdebegründung ist unter anderem darzulegen, auf welchen

Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der

angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht, wobei nicht die

relativ strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 42 Bundesgerichtsgesetz

(BGG, SR 173.110) gelten können (Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in:

Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 321 ZPO N 15). Die Beschwerdeführerin

ruft beide Beschwerdegründe an.

2. Neue Anträge, neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren

ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Deshalb ist auf im Beschwerdeverfahren

vorgebrachte neue Tatsachenbehauptungen nicht einzutreten. Die

Beschwerdeführerin reicht mit der Beschwerde neue Beweismittel zu den Akten.

Bei diesen Beweismitteln handelt es sich um unzulässige Noven, weshalb auf

diese nicht einzutreten ist.

3.1. Eine Person hat Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt und ihre Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 ZPO).

3.2. Die Vorinstanz hat das Gesuch um

unentgeltliche Rechtpflege der Beschwerdeführerin mit folgender Begründung

abgewiesen:

«Gemäss eigenen Angaben

der Beklagten beträgt das Einkommen zusammen mit ihrem Ehemann

CHF 5'724.00. Gemäss Lohnabrechnung vom 5. April 2018 erhielt der

Ehemann der Beklagten CHF 6'338.00 netto ausbezahlt. Offenbar werden davon

noch Rückstellungen für Ferien gemacht. Eigenes Einkommen hat die Beklagte

nicht mehr.

Der zivilprozessuale

Bedarf der Beklagten sieht aus wie folgt:

Grundbetrag: 1'700.00

20% Zuschlag 340.00

Anrechenbarer Mietzins

inkl. NK 1'600.00

KK, KVG Beklagte 445.00

KK, KVG Ehemann der

Beklagten 287.00

Telekomm., notw.

Versicherungen 150.00

Arbeitsweg Ehemann der

Beklagten 150.00

Total 4'672.00

Bereits beim 1. UP-Entscheid

vom 1. September/17. Oktober 2017 wurde als angemessener Mietzins ein Betrag

von CHF 1'600.00 eingesetzt. Das Obergericht Solothurn hat diese Annahme

in seinem Beschwerde-Entscheid vom 1. Februar 2018 geschützt. Bei den

Krankenkassenprämien KVG wurden die neuen Prämienansätze berücksichtigt. Im

ersten UP-Gesuch hat die Beklagte für den Arbeitsweg ihres Ehemannes CHF 150.00

eingesetzt. Sie macht heute nicht geltend, dass der Ehemann einen anderen

Arbeitsort hätte. Das Obergericht hat die Wegentschädigung von CHF 100.00 auf

CHF 150.00 heraufgesetzt. Änderungen werden keine geltend gemacht, weshalb es

bei diesem Betrag bleibt. Der Ehemann erhält von seinem Arbeitgeber

Verpflegungsspesen. Zusätzliche Spesen können beim Bedarf folglich nicht

angerechnet werden. Die laufenden Steuern werden nicht regelmässig bezahlt.

Nachgewiesen ist eine einzige Zahlung von CHF 250.00 am 25. April 2018 an die

Steuern 2016. Auch eine Lohnpfändung besteht nicht mehr. Zu Lasten des Staates

können andere Schulden nicht berücksichtigt werden. Die Abzahlungsverträge

werden somit nicht in die Berechnung einbezogen.

Aufgrund dieser

Einkommens- und Bedarfszahlen verfügt die Beklagte zusammen mit ihrem Ehemann

über einen monatlichen Überschuss von CHF 1'052.00. Das UP-Gesuch ist daher

abzuweisen.»

3.3. Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich

der Eruierung der Wohnkosten sowohl offensichtlich unrichtige

Sachverhaltsfeststellung wie auch unrichtige Rechtsanwendung geltend.

3.3.1. Die Beschwerdeführerin lässt

ausführen, die Vorinstanz berufe sich bei der Frage der Wohnkosten auf ihre

früheren Entscheide vom 1.September/17. Oktober 2017 und das entsprechende Obergerichtsurteil

vom 1. Februar 2018. Entscheidend sei für diese Entscheide aber der Zeitpunkt

der Einreichung des UP-Gesuches gewesen. Dies sei praktisch ein Jahr vor

Einreichung des jetzigen Gesuches gewesen. Da sei eine gewisse Zeit

verstrichen, was sich in wirtschaftlichen und tatsächlichen Veränderungen

niederschlagen könne. In dieser Zeit habe sich die Beschwerdeführerin aktiv um

Wohnungen bemüht, was zu berücksichtigen sei. Bei Wohnungen, die eine

Mietzinskaution voraussetzen, brauche man sich gar nicht zu melden, da man das

Geld nicht aufbringen könne. Bei Wohnungen, bei denen ein Auszug aus dem

Betreibungsregister verlangt worden sei, habe man mit den dementsprechenden

Auszügen keine Chance. Beides sei gerichtsnotorisch und sei auch aus den früheren

Verfahren und bekannt. Die Anstrengungen zur Wohnungssuche seien nachgewiesen

und aufrecht geblieben.

3.3.2. In der Bedarfsrechnung ist

grundsätzlich der effektiv bezahlte Mietzins zzgl. Nebenkosten einzusetzen. In

der Einkommenspfändung werden im Falle von unangemessen hohen Wohnkosten nach

Ablauf der nächsten Kündigungsfrist nur noch die auf ein ortsübliches Mass herabgesetzten

Wohnkosten berücksichtigt, wobei die Möglichkeit, die Wohnkosten innert

angemessener Frist anzupassen, zu gewähren ist (BGE 129 III 526 E. 2). Diese

Regel ist für die Ermittlung des prozessualen Notbedarfs analog anwendbar. Die

Suche einer günstigeren Wohnung muss vom Gesuchsteller ernsthaft betrieben

werden (Alfred Bühler in: Heinz Hausheer et al. [Hrsg.], Berner Kommentar,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 117 N 143 ff.).

Bereits bei ihrem ersten Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege rügte die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe

ihr mit der Begründung, eine 6-Zimmerwohnung sei unverhältnismässig gross,

einen hypothetischen Mietzins angerechnet und damit das Recht falsch

angewendet. Die Beschwerde wurde diesbezüglich vom Obergericht abgewiesen.

An der Situation betreffend Wohnung hat

sich seit Einreichen des ersten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nichts

geändert. Die Kinder leben nach wie vor nicht mehr bei der Beschwerdeführerin.

Letztere wohnt jedoch noch immer gemeinsam mit ihrem Ehemann in einer

6-Zimmerwohnung und bezahlt einen monatlichen Mietzins von CHF 2'050.00, was

für einen Zweipersonenhaushalt nach wie vor unangemessen ist. Aus den Akten ist

nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin ernsthafte Anstrengungen zur

Wohnungssuche vorgenommen hat. Die Beschwerdeführerin hätte genügend Zeit

gehabt, sich eine günstigere Wohnung zu suchen. Dass die Vorinstanz wiederum

einen tieferen Mietzins eingesetzt hat, ist nicht zu beanstanden. Der von der

Vorinstanz eingesetzte Betrag von CHF 1'600.00 (inkl. Nebenkosten)

erscheint angemessen, weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.

3.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt

weiter, ihr Ehemann habe gemäss Betreibungsamt kein pfändbares Einkommen, sonst

würde aber eine Lohnpfändung bestehen. Die entsprechende Berechnung des

Betreibungsamtes sei zu berücksichtigen, da es sich um ein amtliches Dokument

handle und sie nachvollziehbar sei. Als Leiharbeiter, der in Basel bis in die Innerschweiz

eingesetzt werde, würden hohe monatliche Reisekosten entstehen. Selbst wenn

hier eine Änderung eintrete, habe dies automatisch eine Lohnpfändung zur Folge,

womit nur das Existenzminimum übrigbleibe. Diese Situation drohe, wie man dem

Schreiben der Steuerbehörden vom 3. August 2018 entnehmen könne. Der Verweis

auf das erste UP-Gesuch sei unbehelflich, da sich die Ausgangslage geändert

habe. Die Berücksichtigung von Unterlagen sei einseitig erfolgt. Da ein

beschränkter Untersuchungsgrundsatz gelte, seien alle bei Gericht eingereichten

Unterlagen und nicht einige einzelne zu berücksichtigen. Es liege somit

unrichtige Sachverhaltsfeststellung vor wie auch unrichtige Rechtsanwendung.

Es ergebe sich somit die paradoxe

Situation, dass betreibungsrechtlich klar festgestellt worden sei, dass keine

Leistungspflicht gegeben sei, während im UP-Verfahren die Leistungsfähigkeit

als gegeben erachtet werde, obwohl der prozessuale Notbedarf insgesamt grösser

sei als das betreibungsrechtliche Existenzminimum.

3.4.2. Mit dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtpflege reichte die Beschwerdeführerin eine Berechnung des Betreibungsamtes

Emmental-Oberaargau vom 18. Dezember 2017 (Beilage 15) ein, gemäss welcher das

betreibungsrechtliche Existenzminimum ihres Ehemannes CHF 5'739.80 betrage.

Bei Betrachtung der einzelnen Positionen fällt auf, dass das Betreibungsamt

Emmental-Oberaargau für die Position Arbeitsfahrten einen Betrag von

CHF 1'005.40 eingesetzt hat.

Die Vorinstanz setzte für den Arbeitsweg

des Ehemannes der Beschwerdeführerin einen Betrag von CHF 150.00 ein mit

der Begründung, die Beschwerdeführerin habe beim ersten UP-Gesuch einen Betrag

von CHF 150.00 eingesetzt. Sie mache nicht geltend, dass der Ehemann einen

anderen Arbeitsort hätte. Das Obergericht habe die Wegentschädigung von

CHF 100.00 auf CHF 150.00 erhöht. Änderungen würden keine geltend

gemacht, weshalb es bei diesem Betrag bleibe.

3.4.3. Bei der Berechnung der

prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden

Person zu würdigen, wobei nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche

Existenzminimum abzustellen, sondern den individuellen Umständen Rechnung zu

tragen ist (BGE 135 I 91 E. 2.4.3; Urteil des BGer 5A_331/2016 vom 29. November

2016 E. 2.1). Demnach ist die Berechnung des Existenzminimums des

Betreibungsamtes Emmental-Oberaargau vom 18. Dezember 2017 vorliegend nicht

bindend.

Die Begründung der Vorinstanz und deren

Verweis auf das obergerichtliche Urteil vom 01. Februar 2018 betreffend Arbeitsweg

genügen jedoch nicht. Das Obergericht führte in jenem Urteil (E. 3.4.) aus, es

sei nicht ersichtlich, wieso «die Vorinstanz für den Arbeitsweg des Ehemannes

der Beschwerdeführerin mehr hätte berücksichtigen sollen als geltend gemacht

wurde, so dass höchstens die geltend gemachten CHF 150.00 zu

berücksichtigen sind». Das heisst, im ersten Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege wurden für den Arbeitsweg des Ehemannes der Beschwerdeführerin von

dieser lediglich CHF 150.00 geltend gemacht, weshalb das Obergericht auch

höchstens diesen Betrag berücksichtigen durfte. Mit dem zweiten Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege vom 17. Mai 2018 macht die Beschwerdeführerin für

den Arbeitsweg jedoch CHF 1005.40 – und damit einen deutlich höheren

Betrag als zuvor – geltend. Ob dieser Betrag gerechtfertigt und bei der

Bedarfsberechnung in dieser Höhe zu berücksichtigen ist, lässt sich aus den

eingereichten Unterlagen nicht mit Sicherheit schliessen. Die letzte und

einzige Lohnabrechnung (Beilage 4 zum UP-Gesuch) des Ehemannes der

Beschwerdeführerin stammt vom 5. April 2018 (Lohnperiode März 2018). Dieser

Lohnabrechnung kann entnommen werden, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin

im März 2018 in Luzern gearbeitet hat. Ob er noch immer in Luzern arbeitet, ist

nicht bekannt. Es ist jedoch offenkundig, dass – sollte der Ehemann der

Beschwerdeführerin noch immer in Luzern arbeiten – ein monatlicher Betrag von

CHF 150.00 für die Fahrtkosten von […] nach Luzern zu tief ist.

Indem die Vorinstanz diese Frage nicht

näher überprüft, sondern lediglich auf das erste Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und den entsprechenden obergerichtlichen Entscheid verwiesen hat,

hat sie den Angaben im neuen URP-Gesuch zu wenig Rechnung getragen. Ob der

Ehemann der Beschwerdeführerin noch immer in Luzern arbeitet und welcher Betrag

für den Arbeitsweg angemessen und zu berücksichtigen ist, hätte von der

Vorinstanz jedoch abgeklärt werden müssen.

4. Entsprechend ist Ziffer 4 der

Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 30. Juli 2018 aufzuheben und das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist zur Neubeurteilung an die

Amtsgerichtspräsidentin zurückzuweisen.

Abschliessend ist noch festzustellen,

dass die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz nicht nur eine einzige Zahlung

betreffend Steuern einreichte, sondern zwei (Beilagen 14 und 16). Dies genügt

aber nicht, um die regelmässige Zahlung der Steuern nachzuweisen. Ohne weitere

Quittungen über regelmässige Bezahlung der Steuern wird die Vorinstanz diese

weiterhin nicht berücksichtigen können.

5. Ausgangsmässig gehen die Kosten zu

Lasten des Staates. Das Bundesgericht hat am 23. September 2014 entschieden, dass

neben den Kosten auch hinsichtlich der Parteientschädigung zwischen dem

Gesuchsverfahren und dem Beschwerdeverfahren zu unterscheiden sei. Der

Beschwerdeführer sei demzufolge im Fall des Obsiegens so zu behandeln wie in

jedem andern Fall des Obsiegens, das heisse, es sei ihm eine normale

Parteientschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO zuzusprechen. Somit sei das

volle Anwaltshonorar geschuldet (BGE 140 III 501 E. 4.3.2.).

Rechtsanwalt Platzer macht gemäss

Honorarnote vom 28. August 2018 eine Entschädigung von CHF 1'322.70

geltend (5.7 Stunden bei einem Stundenansatz von CHF 220.00). Dies

erscheint angemessen und ist zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde

wird Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin Olten-Gösgen vom 30.

Juli 2018 aufgehoben und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zur erneuten

Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Amtsgerichtspräsidentin zurückgewiesen.

2. A.___, vertreten durch Rechtsanwalt

Peter Platzer, wird für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in der

Höhe von CHF 1'322.70 zugesprochen, zahlbar durch den Staat, vertreten

durch die Gerichtskasse.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens

gehen zu Lasten des Staates.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Die

Rechtspraktikantin

Frey Donauer