Forderung aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 23. Juli 2019

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Advokat Andreas Béguin,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___,

vertreten durch C.___ AG,

hier vertreten durch Advokat Lukas

Polivka,

Beschwerdegegnerin

betreffend Forderung

aus Mietverhältnis (vereinfachtes Verfahren gemäss Art. 243 ff. ZPO)

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ (nachfolgend:

Mieterin) schloss am 8. Mai 2008 mit der B.___ (nachfolgend: Vermieterin) einen

Mietvertrag für eine 4,5-Zimmer-Wohnung in Dornach mit Mietbeginn per 1. Juli

2008. Die Parteien vereinbarten einen Nettomietzins von CHF 1'460.00 sowie

Heiz- und Betriebskosten von CHF 160.00 Akonto (Beilage 2 zur begründeten Klage

vom 17. Januar 2017; im Folgenden nur noch Klagebeilage genannt). Mit Schreiben

vom 17. März 2014 wurde durch die Mieterin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung

2012/2013 vom 28. Februar 2014 bestritten. Als Begründung wurden die im

Vergleich zum Vorjahr angestiegenen Wasserkosten angeführt (Klagebeilage 7).

Der Mieterin wurde sodann mitgeteilt, dass anlässlich der Totalsanierung der

Liegenschaft im Jahr 2012 Messgeräte zur individuellen Verbrauchserfassung

installiert worden seien und die Abrechnung nun folglich gemäss dem effektiven

Wasserverbrauch gestellt würden (Klagebeilage 8). Die Mieterin beglich ihre

Rechnung erst nach Abmahnung und Kündigungsandrohung durch die Vermieterin. Bei

der Bezahlung machte sie einen Rückforderungsvorbehalt geltend (Klagebeilagen

11 und 13).

2.1 Am 18. Februar 2016

erhob A.___ (nachfolgend: Klägerin) beim Richteramt Dorneck-Thierstein eine

unbegründete Klage betreffend Nebenkosten/Forderung/Feststellung gegen die B.___

(nachfolgend: Beklagte).

2.2 Am 17. Januar 2017

reichte die Klägerin ihre schriftliche Klagebegründung mit folgenden

Rechtsbegehren ein:

1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von

CHF 723.70 zuzüglich 5 % Zins auf CHF 342.35 seit 20. Juni 2014 und 5 % auf CHF

381.35 seit 15. Januar 2016 an die Klagepartei zu verurteilen.

2. Es sei festzustellen, dass die von

der Vermieterschaft ohne Formularverwendung i.S.v. Art. 269d Abs. 3 OR

vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für

Warmwasser und Wasser/ARA von bisher (bis HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern

und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach Verbrauch ungültig bzw. nichtig ist.

3. Es sei festzustellen, dass im Rahmen

der jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine Verwaltungspauschale von

maximal 1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eine solche von maximal 3 % der

übrigen Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei effektivem Nachweis von deren

Abführung, zulässig ist.

4. Unter o/e Kostenfolge.

2.3 Die Beklagte

beantragte in ihrer Klageantwort vom 16. Mai 2017, die Klage sei vollumfänglich

abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne, unter o/e

Kostenfolge.

2.4 In ihrer Replik vom

19. September 2017 hielt die Klägerin vollumfänglich an ihren gestellten

Rechtsbegehren fest.

2.5 Auch die Beklagte

bestätigte in ihrer Duplik vom 11. Januar 2018 die bereits gestellten Anträge.

3. Am 31. August 2018 fand

vor dem Amtsgerichtspräsidenten des Richteramtes Dorneck-Thierstein die

Hauptverhandlung statt. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil vom 5. September

2018 erkannte der Amtsgerichtspräsident folgendes:

1. Das Rechtsbegehren Ziff. 1 in der

Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Forderung wird abgewiesen.

2. Das Rechtsbegehren Ziff. 2 in der

Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Änderung des Verteilschlüssels wird

teilweise gutgeheissen und es wird festgestellt, dass die von der

Vermieterschaft ohne Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR

vorgenommene Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für

Wasser/ARA von bisher (HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK

2012/2013) nach Verbrauch, nur für die Abrechnungsperiode 2012/2013 nichtig

ist. Ab Abrechnungsperiode 2013/2014 gilt für die Klägerin der neue

Verteilschlüssel.

3. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 in der

Klagebegründung vom 17.01.2017 betreffend Verwaltungspauschale wird abgewiesen.

4. Die Klägerin hat der Beklagten eine

reduzierte Parteientschädigung von CHF 3'104.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu

bezahlen.

5. Die Gerichtskosten von CHF 1'600.00

werden der Klägerin zu drei Vierteln (CHF 1'200.00) und der Beklagten zu einem

Viertel (CHF 400.00) auferlegt. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet, so dass die Beklagte CHF 200.00 an die

Gerichtskasse zu bezahlen und der Klägerin CHF 200.00 zu ersetzen hat.

4. Dagegen erhob die

Klägerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 7. Dezember 2018 Beschwerde an

das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei in Gutheissung der

Beschwerde das angefochtene Urteil in Ziffern 1. und 3.-5. vollumfänglich sowie

in Ziff. 2 teilweise aufzuheben und es sei/seien demgemäss:

1.1 Die Beklagte zur Zahlung von CHF

723.70 zuzüglich 5 % Zins auf CHF 342.35 seit 20. Juni 2014 und 5 % Zins auf

CHF 381.35 seit 15. Januar 2015 an die Klägerin zu verurteilen.

1.2 Festzustellen, dass die von der

Vermieterin ohne Formularverwendung i.S.v. Art. 269d Abs. 3 OR vorgenommene

Änderung des Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Warmwasser und

Wasser/ARA von bisher (HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK

2012/2013) nach Verbrauch nicht nur für die Abrechnungsperiode 2012/2013 nichtig

ist und deshalb der neue Verteilschlüssel für die Klägerin auch ab der

Abrechnungsperiode 2013/2014 keine Gültigkeit hat.

1.3 Festzustellen, dass im Rahmen der

jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten eine Verwaltungspauschale von maximal

1 % der Heiz- und Warmwasserkosten und eine solche von maximal 3 % der übrigen

Nebenkosten, jeweils zuzüglich MWST bei effektivem Nachweis von deren

Abführung, zulässig ist.

1.4 Die erstinstanzlichen o/e Kosten

der Beklagten vollumfänglich aufzuerlegen.

2. Es seien die o/e Kosten des

zweitinstanzlichen Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen.

5. Mit Beschwerdeantwort

vom 11. Februar 2019 schloss die Beklagte (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf

die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, sofern und soweit darauf

eingetreten werden könne. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten

der Beschwerdeführerin.

6. In ihrer

Beschwerdereplik vom 11. März 2019 hielt die Beschwerdeführerin an den bereits

gestellten Rechtsbegehren fest. Die Beklagte erkannte darauf keine Veranlassung

zu einer nochmaligen Stellungnahme.

7. Für die

Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die

Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachgehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Der

Amtsgerichtspräsident hat den Antrag der Klägerin, die Beklagte habe ihr CHF

723.70

nebst Zins zu 5 % auf CHF 342.35 seit dem 20. Juni 2014 und Zins zu 5 %

auf CHF 381.35 seit dem 15. Januar 2015 zu bezahlen, mit nachfolgender

Begründung abgelehnt. Zuerst hielt er fest, die Klägerin mache folgende

Teilforderungen geltend (AS 44/45):

- CHF 172.75 aufgrund zu hoher weiter

belasteter Verwaltungspauschalen betreffend die HK/BK Abrechnungen 2007/2008-2011/2012,

- CHF 216.50 aus der Korrektur der HK/BK Abrechnung

2012/2013 (nicht geschuldete Mehrkosten) betreffend den Verteilschlüssel, die

Verwaltungspauschalen und die Mehrwertsteuer

- CHF 572.10 als Teilforderung der

Klägerin aus der Korrektur der HK/BK Abrechnung 2012/2013 betreffend

sanierungsbedingte Nebenkosten,

- CHF 237.65 zu Gunsten der Beklagten aus

der Korrektur der HK/BK Abrechnung 2013/2014 betreffend den Verteilschlüssel

und die Verwaltungspauschale und die Mehrwertsteuer.

Die Klägerin habe in der

Replik die Positionen aus der Korrektur der HK/BK Abrechnungen 2012 – 2014 neu

berechnet und noch eine Korrektur der HK/BK Abrechnung 2015/2016 als Novum

eingefügt. Der Anspruch aus den HK/BK Abrechnungen 2012 – 2016 betrage gemäss

Abrechnungsmethode der Beklagten nun CHF 829.27. Dieser Wert sei «ersatzweise

zu berücksichtigen»“ (AS 92).

1.2

Die Forderungen

aufgrund zu hoher weiter belasteter Verwaltungspauschalen und Mehrwertsteuer

sowie die Forderungen aus der Korrektur der HK/BK Abrechnungen 2013 - 2016

seien aufgrund des Entscheids des Gerichts bezüglich der Feststellungsbegehren

der Klägerin für das Forderungsbegehren nicht weiter beachtlich, da die

entsprechenden Klagepunkte als Folge des Feststellungsentscheides bereits im

Vornherein abzuweisen seien. Damit verbleibe noch die Prüfung der Forderung von

CHF 216.50 resp. CHF 153.94 (nach Neuberechnung in der Replik) aus der

Korrektur der HK/BK Abrechnung 2012/2013 betreffend den Verteilschlüssel und

die Prüfung von CHF 572.10 als Teilforderung der Klägerin betreffend die

sanierungsbedingten Nebenkosten.

1.3

Unter Ziffer 1 hielt der

Vorderrichter zur Forderung von CHF 216.50 resp. CHF 153.94 aus der Korrektur

der HK/BK Abrechnung 2012/2013 zunächst die Standpunkte der Parteien fest.

Danach führte er aus, der Betrag von CHF 216.50 könne vom Gericht tatsächlich

nicht nachvollzogen werden. Die Klägerin lege nicht dar, wie sie genau auf

diesen Betrag komme. Dieser Betrag finde sich nur als «conclusio» in ihren

Ausführungen. Das Forderungsbegehren betreffend die CHF 216.50 wäre somit

mangels Substantiierung abzuweisen.

In ihrer Replik berechne

die Klägerin ihren Rückforderungsanspruch aus zu viel bezahlten Nebenkosten aus

der HK/BK Abrechnung 2012/2013 neu mit CHF 153.94. Sie habe die HK/BK

Abrechnung 2012/2013, die nicht korrekt gewesen sei, bezahlt, um der Kündigung

ihrer Wohnung zu entgehen. Die Beklagte sei im Umfang der Differenz zwischen

den tatsächlich geschuldeten Nebenkosten und dem von der Klägerin bezahlten

Betrag bereichert. Die Klägerin lege jedoch diesbezüglich verschiedene Beträge

dar und mache vergleichende Berechnungen, welche vom Gericht in dieser Form

allerdings nicht nachvollzogen werden könnten. Insofern komme sie ihrer

Substantiierungs- und Begründungspflicht nicht nach, weshalb das Forderungsbegehren

auch betreffend die CHF 153.94 abzuweisen sei.

1.4

Unter Ziffer 2 hielt

der Vorderrichter zur Teilforderung von CHF 572.20 betreffend die

sanierungsbedingten Nebenkosten zunächst wiederum die Standpunkte der Parteien

fest und erklärte darauf, für das Gericht sei es unmöglich, aufgrund der ihm

zur Verfügung stehenden Dokumente festzustellen, in welchem Umfang im

fraglichen Zeitraum (Frühling bis September 2012) sanierungsbedingte

Nebenkosten angefallen sein könnten. Strittig sei die Höhe der im konkreten

Fall angefallenen zusätzlichen Nebenkosten. Die Klägerin versäume es auch hier

aufzuzeigen, wie sie auf den Betrag von CHF 572.10 komme. In ihrem Beweissatz

19.

der begründeten Klage erkläre sie lediglich den Gesamtbetrag von CHF 1'636.30

der Abrechnung 2012/2013 als nicht fällig und somit als nicht geschuldet. Wie

sich der exakte Betrag bis auf die 10 Rappen zusammensetze, erfahre man weder

in den Rechtsschriften noch im Plädoyer. Die Beklagte habe in der Abrechnung

2011/2012, die den Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis 30. September 2012 abdecke,

einen Abzug von CHF 1'700.00 als «UB Stromsanierung Whg» verbucht. Es sei daher

davon auszugehen, dass die sanierungsbedingten Nebenkosten bereits abgegolten

worden seien. Etwas Anderes vermöge die Klägerin nicht nachzuweisen, womit auch

diese Teilforderung abzuweisen sei.

2.1

Die Beschwerdeführerin bringt dazu

folgendes vor: Entgegen den unzutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil

sei die eingeklagte Forderung von CHF 723.70 in der Klagbegründung und der

Replik bzw. aufgrund der eingereichten Aufstellungen mit

Detailberechnungen/Korrekturen der Kosten für Warmwasser und Wasser/ARA

(Klagebeilage 20) und Verwaltungskosten/MWST (Klagebeilage 21) genügend

substantiiert dargelegt, zu Unrecht abgewiesen worden und deshalb zuzusprechen.

Es komme hinzu, dass in der Klagbegründung und der Replik dargelegt worden sei,

dass die Beklagte ihrer Abrechnungspflicht in der Periode 2012/2013 nicht

rechtsgenüglich nachgekommen sei, weil die sanierungsbedingten Kosten für Heizung,

Warmwasser, Wasser/ARA und Allgemeinstrom in der Abrechnung nicht erfasst

worden seien und kein nachvollziehbarer Verteilschlüssel vorliege. Somit seien

die dafür bereits in Rechnung gestellten und bezahlten Kosten von CHF 1'636.30

schon mangels Fälligkeit nicht geschuldet und würden deshalb zu Recht

zurückverlangt. Diese Kosten würden den eingeklagten Betrag von CHF 723.70 bei

Weitem übersteigen, weshalb dieser von der Vorinstanz zur Unrecht abgewiesen worden

und nun zuzusprechen sei. Die Vorinstanz habe sich mit dieser Begründung,

welche unter Hinweis auf BGer 4A_127/2014 erfolgte, nicht auseinandergesetzt,

sondern sei im letzten Abschnitt der Erwägungen auf S. 11 ohne jeglichen

Nachweis davon ausgegangen, dass die sanierungsbedingten Kosten bereits in der

Abrechnung 2011/2012 unter dem Titel «UB Stromsanierung Whg» verbucht worden

und damit bereits abgegolten seien. Mangels separater Erfassung der

sanierungsbedingten Kosten für Heizung/Warmwasser, Wasser/ARA und

Allgemeinstrom könne der Abzug von CHF 1'700.00 in der Abrechnung 2011/2012 lediglich

auf einer Kostenschätzung beruhen, was als Beweismittel ungenügend sei und den

Grundsatz der tatsächlichen Kosten verletze. Die Beschwerdegegnerin sei, wie in

Ziff. V./19. der Klagebegründung sowie Ziff. II./79. der Replik dargelegt und

nachgewiesen, wegen des Fehlens eines Verteilschlüssels und wegen fehlender

Erfassung der sanierungsbedingten Kosten der Abrechnungsperiode 2012/2013 ihrer

Abrechnungspflicht nicht rechtsgenüglich nachgekommen. Somit seien die in

Rechnung gestellten Beträge mangels Fälligkeit nicht geschuldet gewesen und könnten

deshalb zurückverlangt werden. Diese Kosten würden den eingeklagten Betrag von

CHF 723.70 bei weitem übersteigen, weshalb dieser von der Vorinstanz zu Unrecht

abgewiesen worden und deshalb zuzusprechen sei. Die Vorinstanz gehe ohne nähere

Ausführungen davon aus, dass diese sanierungsbedingten Nebenkosten bereits mit

dem Abzug der Beschwerdegegnerin von 2011/2012 in der Höhe von CHF 1'700.00

abgegolten seien. Dies komme einer willkürlichen Beweiswürdigung gleich und

beruhe auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung. Die

Totalsanierung habe Nebenkosten verursacht. Diese dürften nicht auf die

Vermieterschaft überwälzt werden.

2.2

Die Beschwerdegegnerin führt in

ihrer Beschwerdeantwort aus, die Beschwerdeführerin könne nicht konkret

angeben, wo und inwieweit sie im vorinstanzlichen Verfahren die Forderung über

CHF 723.70 hinreichend substantiiert, belegt und begründet hätte. Solches sei

überhaupt zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Es bleibe vollkommen unklar, wie die

Beschwerdeführerin auf die unter Ziffer 20 der Klagebegründung geltend

gemachten Beträge gekommen sei. Gleiches gelte auch für die geltend gemachten

Teilbeträge beim Verzugszinsenlauf. An dieser Ausgangslage könne auch die

Behauptung der Beschwerdeführerin, die Abrechnung 2012/2013 sei nicht

rechtsgenüglich erfolgt, nichts ändern. Das Vorliegen einer nicht

rechtsgenüglichen Nebenkostenabrechnung führe lediglich zum Aufschub deren

Fälligkeit. Werde die nicht fällige Abrechnung aber bezahlt, so resultiere

dadurch kein Rückforderungsanspruch. Darüber hinaus habe die Vorinstanz die

sanierungsbedingten Nebenkosten hinreichend berücksichtigt.

2.3

In ihrer

Beschwerdereplik verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass sich aus Ziff.

III./12. der Klagebegründung und der Klagebeilage 20 rechnerisch

nachvollziehbar der Betrag von CHF 723.70 ergebe. Der Betrag sei

nachvollziehbar und genügend substantiiert, wie sich aus den Ausführungen und

Beweismitteln in der Klage (Ziff. II./7., III./15 – 17/IV./V./ und VI.)

entnehmen lasse. Dass sie ihre Forderung nur teilweise klageweise geltend

mache, führe keineswegs zur Klageabweisung in diesem Punkt.

3.

Die Beschwerde ist ein

unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige

Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen

(Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf

welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln

der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter

Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2016, Art. 321 N 15). Die

Beschwerde erfordert im Vergleich zur Berufung eine einlässlichere Begründung.

Es ist zumindest der gerügte Mangel des Entscheids oder des erstinstanzlichen

Verfahrens substantiiert zu umschreiben. Es geht darum, weshalb ein

rechtskräftiger Entscheid keinen Bestand haben soll (Martin H. Sterchi in:

Heinz Hausheer et al. [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische

Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 321 N 17). Zudem sind im

Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 ZPO neue Tatsachenbehauptungen und

neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies entspricht dem Charakter des

Rechtsmittels. Denn es geht nicht um eine Fortführung des erstinstanzlichen

Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des

erstinstanzlichen Entscheids (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O., Art.

326.

N 3; Urteil des Bundesgerichts 5D_146/2017 vom 17. November 2017).

4.1

Der Vorderrichter hat

ausgehend von Darstellung in der Klage die verschiedenen Teilforderungen

aufgelistet. Unter Hinweis auf seinen Entscheid über die Feststellungsbegehren

der Beschwerdeführerin hat er die beiden Forderungen von CHF 172.75 aufgrund zu

hoher weiter belasteter Verwaltungspauschalen in den HK/BK Abrechnungen

2007/2008-2011/2012 sowie diejenigen von CHF 237.65 bzw. CHF 829.27 aus der

Korrektur der HK/BK Abrechnungen 2013 – 2016 zum vorneherein abgewiesen. Zu den

Erwägungen zu diesen beiden Forderungen nehmen die Ausführungen der

Beschwerdeführerin überhaupt keinen konkreten Bezug. Soweit sich die

Beschwerdeführerin mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt

und lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist oder

den an gefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert, genügt sie den

Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde nicht (Urteil des

Bundesgerichts 5D_146/2017 vom 17. November 2017). Dasselbe gilt für die

Forderung von CHF 216.50 resp. CHF 153.94 aus der Korrektur der HK/BK

Abrechnung 2012/2013 betreffend den Verteilschlüssel, die Verwaltungspauschale

und die Mehrwertsteuer. Darauf ist nicht mehr näher einzugehen.

4.2

Hingegen finden sich in der

Beschwerde Ausführungen zu den sanierungsbedingten Kosten für Heizung,

Warmwasser, Wasser/ARA und Allgemeinstrom. Der Amtsgerichtspräsident hat

festgehalten, dass die Beklagte in der Abrechnung 2011/2012, die den Zeitraum

vom 1. Oktober 2011 bis 30. September 2012 abdeckt, für die sanierungsbedingten

Kosten einen Abzug von CHF 1'700.00 gemacht hat. Die Vorbringen der

Beschwerdeführerin richten sich indessen gegen die Abrechnung der Periode 2012/2013,

die vom 1. Oktober 2012 bis am 31. September 2013 dauerte (Klagebeilage 6).

Hier seien die sanierungsbedingten Kosten für Heizung, Warmwasser, Wasser/ARA

und Allgemeinstrom nicht erfasst und ohne nachvollziehbaren Verteilschlüssel

verlegt worden, womit die Beschwerdegegnerin ihrer Abrechnungspflicht nicht

nachgekommen sei. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Sanierung habe

auch noch während der Abrechnungsperiode 2012/2013 Nebenkosten verursacht.

Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin bei der ersten Instanz ausgeführt, die

Sanierung sei in den Monaten Juni bis September 2012 ausgeführt worden (AS 72).

Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat im vorinstanzlichen Verfahren lediglich

ein Klimabulletin Schweiz September 2012 eingereicht (Beilage 3 zur Replik vom

19.

September 2017). Sie versäumt es aber, einen Beleg dafür vorzulegen, dass

im Oktober 2012 oder später noch Sanierungsarbeiten durchgeführt worden sind.

Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach dem 1.

Oktober 2012 Sanierungsarbeiten einen höheren Wasser- und Energieverbrauch

verursacht haben, welche den Mietern über die Nebenkostenabrechnung der Periode

2012/2013 belastet worden sind. Damit geht die Rüge, die Beschwerdegegnerin sei

ihrer Abrechnungspflicht bezüglich der sanierungsbedingten Nebenkosten in der

Periode 2012/2013 nicht nachgekommen fehl. Folglich wird auch der Rückforderung

der in Rechnung gestellten Kosten von für Heizung, Warmwasser, Wasser/ARA und

Allgemeinstrom von insgesamt CHF 1'636.30 der Boden entzogen. Die Beschwerdeführerin

beanstandet zwar auch die Folgerung des Amtsgerichtspräsidenten, die

sanierungsbedingten (Mehr-)Kosten für diese Positionen seien bereits in der

Abrechnung 2011/2012 verbucht worden und damit bereits abgegolten, da der den

Mietern gutgeschriebene Betrag von CHF 1'700.00 auf einer Schätzung beruht. Es

ist aber weder ersichtlich noch dargelegt, inwiefern diese Schätzung eine Forderung

im Betrag von CHF 572.20 begründen sollte. Darauf braucht indessen nicht weiter

eingegangen werden, da die Beschwerdeführerin die vorliegend geltend gemachten

Ansprüche aus der Abrechnung 2012/2013 ableitet. Bezüglich der Forderung im

Betrag von CHF 572.20 ist die Beschwerde demnach abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

5.1

Der Vorderrichter hat festgestellt,

dass die Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten nur für die

Abrechnungsperiode 2012/2013 nichtig ist und dass ab der Abrechnungsperiode

2013/2014 der neue Verteilschlüssel gilt. Die Beschwerdeführerin verlangt mit

ihrer Beschwerde, die einseitige Veränderung der Berechnungsmethode sei

richtigerweise nicht nur für das Jahr 2012/2013, sondern auch ab der

Abrechnungsperiode 2013/2014 als nichtig zu bewerten.

5.2

Im angefochtenen Urteil wird in den

Erwägungen abschliessend festgehalten, die HK/BK Abrechnungen seien folglich ab

der Abrechnung 2012/2013 nichtig. Weiter wird zunächst festgehalten, bezüglich

der Abrechnungen HK/BK 2013/2014 bis 2015/2016 gelte im Grundsatz auch, dass

diese nichtig seien. In der Folge wird das Anrufen der Nichtigkeit jedoch als

rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Mit diesem Schritt ist die Vorinstanz

indessen über das von der Klägerin gestellte Feststellungsbegehren

hinausgegangen und hat eine allfällig unter Anrufung der Nichtigkeit geltend

gemachte Forderung mitbeurteilt. Ein formungültiger Vertrag ist jedoch nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig und damit unheilbar unwirksam

(Urteil 5A_980/2014 vom 27. August 2015). Dies gilt auch für die Ausübung eines

Gestaltungsrechts. Die einseitig durch die Vermieterin vorgenommene Änderung

der Abrechnungsmethode ist und bleibt nichtig. Wie das Anrufen dieser

Nichtigkeit im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Forderungen einer Vertragspartei

zu beurteilen ist, ist bei der Beurteilung des Feststellungsbegehrens zu

prüfen. In diesem Punkt ist die Beschwerde gutzuheissen und die Feststellung

der Gültigkeit des neuen Verteilschlüssels ab der Abrechnungsperiode 2013/2014

ist zu streichen.

6.1

Der Vorderrichter hat es abgelehnt

festzustellen, dass bei den jährlichen Abrechnungen über die Nebenkosten

lediglich eine Verwaltungspauschale von max. 1 % der Heizkosten und

eventualiter eine solche von max. 3 % der übrigen Nebenkosten zulässig sei. Er

hat dazu erwogen, dass zu den Nebenkosten auch der Verwaltungsaufwand des

Vermieters gehöre. Dieser beinhalte neben den Heizungs- und Warmwasserkosten

auch die für die Erstellung der Abrechnung angefallenen Verwaltungskosten nach

Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze. In der Schweiz würden dabei 3,5 –

5.

% als üblicher Ansatz gelten. Betrachte man die Ablesequittungen der Firma D.___

AG, stelle man fest, dass diese lediglich den Verbrauch ablese und sodann

weitermelde. Der Hauptaufwand verbleibe bei der Berufungsbeklagten, welche die

gesamte Abrechnung mache. Die Kosten für die Ablesefirma seien somit zu Recht

auf den Abrechnungen aufgeführt und eine Reduktion der Verwaltungspauschale

aufgrund dessen nicht angebracht. Gemäss Detailjournal berechne die Beklagte

ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 % auf Heiz- und Betriebskosten zzgl.

Mehrwertsteuer. Es gebe im Kanton Solothurn noch keine allgemeine Praxis zu

einer ortsüblichen Pauschale. Ermessensweise betrachte daher das Gericht ein

Verwaltungshonorar von 4 % unter Anbetracht der Nähe von Dorneck zu Basel als

im Mittel des in der Schweiz geltenden Bereichs und somit als angemessen.

6.2

Die Beschwerdeführerin hält dem

entgegen, die üblichen Ansätze für die Verwaltungspauschale variierten je nach

Region. Der durchschnittliche Ansatz in der Schweiz betrage 3 %. In der Region

Basel und somit auch in Dorneck-Thierstein seien pauschale Verwaltungskosten

von 3 % der Nebenkosten üblich bzw. zulässig. Im Entscheid des

Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 sei in den Erwägungen 6.3

von einem allgemeinen Verwaltungshonorar von 3 % die Rede. In Genf sei bei

einem deutlich höheren Lohnniveau ein pauschales Verwaltungshonorar von 4 %

üblich. Die Schlichtungsstellen für Mietangelegenheiten Basel-Land und

Basel-Stadt würden ein übliches Verwaltungshonorar von 3 % zur Anwendung

bringen. Weiter lasse sich die Erhebung einer Verwaltungspauschale auf den

Wärmekosten von 3 % und mehr dann nicht rechtfertigen, wenn eine spezialisierte

VHKA-lnstallationsfirma mit der Erfassung und Kostenaufteilung auf die Mieter

beauftragt sei und ihren Verwaltungsaufwand vollumfänglich in Rechnung stelle.

Auf den Kosten dieser Leistungen dürfe nicht noch zusätzlich eine

Verwaltungspauschale weiter belastet werden. Deshalb sei vorliegend nur ein

pauschales Verwaltungshonorar von 1 % der Wärmekosten gerechtfertigt.

Eventualiter sei zufolge Beheizung der Mietliegenschaft mit Gas höchstens eine

Verwaltungspauschale von 2 % auf den Wärmekosten zulässig.

6.3

Die Beschwerdegegnerin wendet

dagegen ein, die Parteien hätten im abgeschlossenen Mietvertrag einvernehmlich

eine Verwaltungskostenpauschale von 4 % zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart.

Die Parteien seien berechtigt, den üblichen Ansatz mietvertraglich zu

konkretisieren. Eine Verwaltungspauschale von lediglich 1 % sei unhaltbar. Als

Heizkosten dürften kumulativ sowohl der Aufwand für die Verbrauchserfassung als

auch für den Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige

Heizkostenabrechnung verrechnet werden. Diese Kosten würden sich nicht

gegenseitig ausschliessen. Die zusätzlichen Kosten der D.___ AG würden alleine

aufgrund der VHKA anfallen und somit gerade nicht zur «normalen»

Verwaltungstätigkeit der Vermieterschaft im Zusammenhang mit einer

Nebenkostenabrechnung gehören. Aufgrund des erforderlichen Austausches mit der

Ablesefirma sei der Verwaltungsaufwand beim Vorliegen einer VHKA sogar grösser

und würde ein zusätzliches Honorar rechtfertigen. Vorliegend sei die Firma D.___

AG einzig für die «Promilleablesung» besorgt und erbringe keine eigentliche

Abrechnungsverwaltungstätigkeit, was nicht einmal die Berufungskläger

behaupteten. Die von den Berufungsklägern dazu angerufene Literaturstelle

bezeichne ausdrücklich ein Verwaltungshonorar von 4 Prozent als mit Art. 5 Abs.

3.

VMWG konform. Der geforderte Ansatz von 1 % und derjenige von 2 % bei einer

Gasheizung sei unhaltbar und in der Region Basel und Dorneck-Thierstein auch

nicht üblich.

7.1

Bei Wohnräumen sind die Nebenkosten

die tatsächlichen Aufwendungen des Vermieters für Leistungen wie Heizungs-,

Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten, die sich aus dem Gebrauch der Sache

ergeben (Art. 257b OR). Der Vermieter ist nur berechtigt, die tatsächlichen

Aufwendungen, d.h. die ihm effektiv entstehenden Kosten, zu überwälzen. Aus der

Nebenkostenüberwälzung darf der Vermieter keinen Gewinn erzielen. Dies gilt

auch bei der Vereinbarung einer Pauschale (vgl. Reger Weber in: Heinrich

Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Zürich / Bern

2015, Art. 257b N 2). Zu den Nebenkosten im Allgemeinen ist Art. 4 Abs. 3 der

Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG, SR

221) zu entnehmen, dass die für die Erstellung der Abrechnung entstehenden

Verwaltungskosten nach Aufwand oder im Rahmen der branchenüblichen Ansätze (in

Prozenten des Nebenkostentotals) abgerechnet werden dürfen. Die bisherige

Beschränkung auf Heiz- und Warmwasserkosten wurde damit aufgehoben (Das

Schweizerische Mietrecht, SVIT-Kommentar, Zürich 2008, Art. 257 – 257b N 26).

Dennoch hält auch Art. 5 Abs. 3 VMWG weiterhin fest, dass die Kosten für die

Wartung und die Verwaltung nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze

abgerechnet werden dürfen. Zu den anrechenbare Heizungs- und Warmwasserkosten

zählt Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG insbesondere auch die Verbrauchserfassung und

den Abrechnungsservice für die verbrauchsabhängige Heizkostenabrechnung sowie

den Unterhalt der nötigen Apparate. Für das Verwaltungshonorar auf den

abgerechneten Heiz- und Nebenkosten gelten in der Schweiz meist 3,5 – 5 % als

üblicher Ansatz (SVIT-Kommentar, a.a.O.). Eine Abwälzung im Rahmen von 3 – 5 %

wird auch im Berner Kommentar als zulässig erachtet (Hans Giger:

Obligationenrecht, Berner Kommentar, Zürich 2015, Art. 257b N 33). Das Buch

Mietrecht für die Praxis nennt in der Fussnote zu den üblichen Ansätzen

Gerichtsentscheide, die von Prozentsätze zwischen 2 – 4 % ausgehen. Weiter wird

erklärt, in der Praxis seien die Prozentsätze je nach Region unterschiedlich,

wobei ein Ansatz von 3 % in der Schweiz üblich sei. In der dazugehörigen

Fussnote werden weitere Urteile mit einem Ansatz von 3 % aufgeführt. Zudem wird

kritisch auf die im SVIT-Kommentar genannten 3,5 – 5 % verwiesen. Auch Beat

Rohrer führt Ansätze in dieser Höhe an, währendem Cipriano Alvarez Ansätze bis

zu 6 % nennt (Andreas Béguin in: David Lachat et al., Mietrecht für die Praxis,

Zürich 2016, Ziffer 14.6.3.5, S. 348 f. mit den Hinweisen auf die zitierte

Praxis und Lehre).

7.2

Thomas Oberle, den

sowohl der Vorderrichter wie auch beide Parteien anrufen, hält zunächst fest

(a.a.O., S. 104 f.), die Kosten der Verwaltungsarbeit, die mit dem Betrieb der

Heizungsanlage zusammenhangen würden, dürften dem Mieter gestützt auf Art. 5

Abs. 3 VMWG nach Aufwand oder im Rahmen der üblichen Ansätze verrechnet werden.

Oft würden die Normmietverträge entsprechende Bestimmungen, die im konkreten

Fall Anwendung finden, enthalten. Wenn nicht nach Aufwand abgerechnet werde,

dürfe eine Verwaltungspauschale von 3 bis 4 Prozent der gesamten Heizkosten

geltend gemacht werden. Bei Gasheizungen sei von einer Pauschale von 3 Prozent

auszugehen. In einigen Regionen der Schweiz, namentlich in den Kantonen Aargau

und Genf, sei eine Verwaltungspauschale von 4 Prozent der gesamten Heizkosten

ortsgebräuchlich. Dem Vermieter sei zu empfehlen, sich bei der Bestimmung der

Höhe der Verwaltungspauschale an den ortsüblichen Ansätzen zu orientieren. Bei

Gasheizungen sei eine Pauschale von 2 Prozent der gesamten Heizkosten üblich.

Anders sehe es allerdings bei Liegenschaften aus, die der verbrauchsabhängigen

Heizkostenabrechnung (VHKA) unterworfen seien. Wenn die VHKA-Installationsfirma

mit der Kostenaufteilung auf die Mieter und möglicherweise auch mit der

Erstellung der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung beauftragt sei, könnten die

Kosten dieser Leistungen gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. f VMWG dem Mieter

vollumfänglich als Heizkosten belastet werden. Wenn diese Kosten in der Heizkostenabrechnung

aufgeführt würden, dürfe auf diesen Kosten nicht noch eine Verwaltungspauschale

berechnet werden. Der Vermieter habe zudem bei der Berechnung des

Verwaltungshonorars zu berücksichtigen, dass durch die Fremdvergabe der

Kostenaufteilung (und allenfalls der Abrechnungserstellung) sein

Verwaltungsaufwand stark reduziert worden sei. Die Erhebung einer

Verwaltungspauschale von 3 und mehr Prozent auf den restlichen Heizkosten

Brennstoffverbrauch, elektrischer Strom für Brenner und Umwälzpumpe, Kaminfegerkosten

etc.) lasse sich dann unter Umständen nicht mehr rechtfertigen. Der Vermieter

dürfe dem Mieter grundsätzlich nur die tatsächlichen Kosten belasten. Er werde

daher im ersten Betriebsjahr nach Einführung der VHKA nicht darum herumkommen,

den ihm verbleibenden Verwaltungsaufwand zu bestimmen und demgemäss sein

Verwaltungshonorar festzulegen. Dieses werde je höher sein, je weniger mit der

Heizkostenabrechnung zusammenhängende Aufgaben der VHKA-Installationsfirma

übertragen würden. Eine minimale Verwaltungspauschale von einem Prozent auf den

Heizkosten (abzüglich des Verwaltungshonorars der VHKA-Installationsfirma) sei

auf jeden Fall angebracht, weil dem Vermieter stets ein gewisser

Verwaltungsaufwand verbleibe.

7.3

Das von der

Beschwerdeführerin gestellte Feststellungsbegehren beinhaltet zwei verschiedene

Feststellungen, nämlich diejenige nach der maximalen Höhe der

Verwaltungspauschale für die Heiz- und Warmwasserkosten und diejenige nach der

maximalen Höhe der Verwaltungspauschale für die übrigen Nebenkosten. Auch im

Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015

(ZB.2015.8), der von der Beschwerdeführerin angerufen wird, wird die

Notwenigkeit der Unterscheidung zwischen Abrechnungskosten für die allgemeinen

Nebenkosten und für Heizkosten festgehalten (E. 6.3). Trotz der

unterschiedlichen Feststellungsbegehren unterscheiden die Ausführungen in der Beschwerde

nicht wirklich nach diesen beiden Gegenständen. Insbesondere der zweite Teil

der Vorbringen bezieht sich nur auf die Verwaltungspauschale für die Heiz- und

Warmwasserkosten. Auch die zitierte Lehre und Praxis unterscheidet nicht

konsequent zwischen den beiden Pauschalen, wobei sich die Angaben zu den

üblichen Ansätzen jedoch überwiegend auf die Pauschalen für die Heiz- und Warmwasserkosten

beziehen. Aus diesen Gründen wird nachfolgend in erster Linie die maximale Höhe

der Verwaltungspauschale für Heiz- und Warmwasserkosten behandelt, zumal dafür

ohnehin die Feststellung eines tieferen Prozentsatzes verlangt wird. Zu

differenzieren ist hingegen zwischen der Tatfrage, welche Verwaltungspauschale

in der Region Basel üblich ist, und der Rechtsfrage, bis zu welcher Höhe die

Verwaltungspauschale zulässig ist und nicht gegen das Prinzip der effektiven

Kosten und das Verbot der Gewinnerzielung aus der Nebenkostenüberwälzung

verstösst.

7.4

In der Lehre wird für

die Schweiz im Allgemeinen von einer Verwaltungspauschale in einem Rahmen

zwischen 3 und 5 % ausgegangen, wobei auf die regionalen Unterschiede

hingewiesen wird. Folglich ist unbestritten, dass sich die

Verwaltungspauschalen an den ortsüblichen Ansätzen zu orientieren haben. Die Beschwerdeführerin

behauptet, in der Region Basel und somit auch in Dornach seien pauschale

Verwaltungskosten von 3 % der Nebenkosten üblich. Den Beweis für diese Tatsache

bleibt sie allerdings schuldig. Im Entscheid des Appellationsgerichts

Basel-Stadt vom 16. Oktober 2015 ist zwar von einem allgemeinen

Verwaltungshonorar von 3 % die Rede (bezogen auf sämtliche Nebenkosten). Dieser

Ansatz war indessen unter den Parteien nicht umstritten und das Gericht hat ihn

auch nicht weiter überprüft. Zudem handelte es sich in jenem Fall beim

Mietobjekt um ein Shopping-Center. Auch dass die Schlichtungsstellen für

Mietangelegenheiten Basel-Land und Basel-Stadt ein übliches Verwaltungshonorar

von 3 % zur Anwendung bringen würden, ist eine blosse, unbelegte Behauptung.

Soweit in den weiteren zitierten Gerichtsentscheiden anderer Kantone von

Verwaltungshonoraren von 3 % oder weniger die Rede ist, kann darauf zum

Vorneherein nicht abgestellt werden. Die dortigen Pauschalen können für die

Region Basel genauso wenig entscheidend sein wie der Ansatz von 4 % im Kanton

Genf, auch wenn dieser Kanton doch eher vergleichbar ist mit der Region Basel

als beispielsweise der Kanton Nidwalden. Insofern erübrigt sich eine weitere

Erörterung der konkreten prozessualen Fragestellung in jenen Entscheiden.

Dagegen soll im Nachbarkanton Aargau eine Verwaltungspauschale von 4 % der

gesamten Heizkosten ortsgebräuchlich sein (Thomas Oberle, a.a.O., S. 104).

Zusammenfassend konnte die Klägerin somit nicht beweisen, dass in der Region

Basel bzw. in Dornach eine Verwaltungspauschale von weniger als 4 % üblich ist.

Diesen Beweis erbrachte sie weder in Bezug auf den Ansatz für die Heiz- und

Warmwasserkosten noch in Bezug auf denjenigen für die übrigen Nebenkosten.

Zudem hat sie selbst die allgemeinen Bestimmungen zum Mietvertrag

unterschrieben, wonach zu den Heiz- und Warmwasserkosten auch die

Verwaltungstätigkeit gehört, die mit dem Betrieb der Heizungsanlage zusammenhängt.

Die Kosten dafür sollen in der Regel 3 bis 4 % der Gesamtkosten betragen

(Klagebeilage 2). Damit hat sie ausdrücklich anerkannt, dass die

Verwaltungspauschale 4 % betragen kann. Dementsprechend hat sie seit Mietbeginn

Verwaltungskosten zu diesem Ansatz bezahlt. Der Beschwerdeführerin gelingt es

somit nicht, die implizite Feststellung des Vorderrichters, wonach eine

Verwaltungspauschale von 4 % in der Agglomeration Basel üblich ist, in Frage zu

stellen.

7.5

Die Beschwerdeführerin

bringt vor, die VHKA- Installationsfirma sei nicht nur mit der Erfassung,

sondern auch mit der Kostenaufteilung auf die Mieter beauftragt, und zieht

daraus Folgerungen in Bezug auf die Pauschale für das Verwaltungshonorar. Die Beschwerdegegnerin

bestreitet dies und behauptet, die Firma D.___ AG sei einzig für die Ablesung

besorgt und erbringe keine eigentliche Abrechnungsverwaltungstätigkeit. Die von

der Beschwerdeführerin eingereichten Heiz- und Betriebskostenabrechnungen der

Vermieterin enthalten jeweils nach einer Aufstellung der Gesamtkosten eine

Aufteilung der Kosten auf die Mieter (Klagebeilagen 6, 8 und 15 – 18). Die

Abrechnung für die Zeit nach der Sanierung der Mietliegenschaft vom 1. Oktober

2013.

– 30. September 2014 unterscheidet sich diesbezüglich auch gar nicht von

den früheren Abrechnungen vor der Sanierung. Die zur erwähnten Abrechnung

gehörige Ablesequittung der Firma D.___ AG enthält nur Verbrauchsdaten

(Klagebeilage 19). Eine Fremdvergabe der Kostenaufteilung zwischen den Mietern

oder gar die Erstellung der Heiz- und Warmwasserkostenabrechnung durch die

Ablesefirma, was den Verwaltungsaufwand der Vermieterin erheblich reduzieren

würde, ist daher nicht erstellt. Mit ihrer im Übrigen lediglich erneuerten

Behauptung, aus den Abrechnungen der Firma D.___ AG sei ersichtlich, die

Aufteilung der Wärmekosten werde von der dafür spezialisierten Fachfirma

vorgenommen, vermag die Beschwerdeführerin die Feststellung des Vorderrichters

nicht umzustossen. Damit erübrigt sich eine Prüfung, inwiefern sich wegen dem

Beizug der Ablesefirma eine Herabsetzung der Verwaltungspauschale rechtfertigen

würde. Die weitere Frage, inwiefern die Verwaltungspauschale auch auf den

Kosten der Ablesefirma erhoben werden darf, ist aufgrund des gestellten

Feststellungsbegehrens betreffend die Höhe der Verwaltungspauschale ebenfalls

nicht zu beurteilen. Die Frage nach der Höhe der einzelnen Positionen wäre

vielmehr bei der Anfechtung einer konkreten Heiz- und Betriebskostenabrechnung

zu prüfen – oder im Rahmen eines anders formulierten Feststellungsbegehrens.

Auch in diesem Punkt ist der Entscheid des Vorderrichters nicht zu beanstanden.

7.6

Die Beschwerdeführerin

verlangt wegen des Ersatzes der Öl- durch eine Gasheizung eine Herabsetzung der

Verwaltungspauschale auf 2 %. Sie beruft sich dabei auf Thomas Oberle (a.a.O.,

S. 105). Soweit ersichtlich, ist Thomas Oberle der einzige, der sich zu einer

geringeren Verwaltungspauschale beim Einsatz einer Gasheizung äussert. Zudem

begründet er seine Meinung in keiner Weise. Vielmehr fällt auf, dass er sich

nur wenige Zeilen vor der zitierten Äusserung für eine Pauschale von 3 %

ausspricht. Auch die Beschwerdeführerin lässt jegliche Begründung vermissen,

wieso der Wechsel zu einer Gasheizung eine Senkung der Verwaltungspauschale

bewirken sollte. Es ist ausserdem weder ersichtlich noch irgendwie dargelegt,

dass die Vermieterin wegen der unveränderten Pauschale nun einen unzulässigen

Gewinn erzielen würde. Mangels Substantiierung ist auf diesen Einwand nicht

näher einzugehen. Die Höhe der Verwaltungspauschale ist daher auch nicht als

unzulässig zu beurteilen.

8.1

Ausformuliert verlangt

die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der maximalen Verwaltungspauschale

die weitere Feststellung, dass die Mehrwertsteuer auf den Verwaltungskosten den

Mietern nur weiterbelastet werden darf, wenn deren Bezahlung für jedes

Mietverhältnis konkret nachgewiesen ist. Der Vorderrichter hat eine solche

Feststellung abgelehnt, weil es aufgrund der Abrechnungsmodalitäten der Beklagten

nicht möglich sei, einen auf das einzelne Mietverhältnis heruntergebrochenen

Beleg vorzulegen. Dies zu verlangen, stelle eine beweismässige Härte dar. Zudem

seien keine Gründe ersichtlich, warum die Beklagte für einzelne

Mietverhältnisse die Mehrwertsteuer nicht an die eidgenössische

Steuerverwaltung weitergeleitet haben solle. Es bestehe eine Bussenandrohung

für ein Einbehalten der Mehrwertsteuer. Wegen fehlender Anhaltspunkte für das

Gegenteil sei von einer Abführung an die Steuerverwaltung auszugehen.

8.2

Die Beschwerdeführerin

verweist für ihren Standpunkt vorab auf den Entscheid des Tribunal des baux vom

24.

Januar 2007 (Deutsch wiedergegeben in mp 3/09, S. 150). Die Auffassung des

Vorderrichters sei unzutreffend und stelle eine Verletzung von Art. 8 ZGB dar,

wonach derjenige eine bestrittene Tatsache nachzuweisen hatte, der sie

behauptet. Der konkrete Nachweis der Abführung der Mehrwertsteuer auf den

bezahlten und anteilsmässig weiterbelasteten Nebenkosten lasse sich entgegen

der im Übrigen nicht begründeten gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz

durchaus bewerkstelligen. Jedenfalls stelle die generelle Unterstellung eines

Unternehmens unter die Mehrwertsteuerpflicht sowie der Hinweis, dass

Mehrwertsteuerpflichtige die Mehrwertsteuer unter Bussenandrohung zu bezahlen

habe, noch keinen Nachweis der tatsächlichen Abführung der Mehrwertsteuer dar.

8.3

Die Beschwerdegegnerin

hält fest, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem

Verwaltungshonorar auch die bestehende Mehrwertsteuerpflicht anerkannt hat. Es

stehe ausser Frage, dass die Verwaltung der Mietliegenschaft, die C.___ AG,

mehrwertsteuerpflichtig sei. Die Pflicht zur Bezahlung der Mehrwertsteuer würde

durch deren Nichtbezahlung nicht entfallen. Die Schuld bleibe, weshalb es nicht

nötig sei, die effektive Ablieferung nachzuweisen. Die

Mehrwertsteuerveranlagung erfolge auf einem quartalsweisen oder halbjährlichen

Gesamtumsatz, so dass kein Zahlungsbeleg für das zur Diskussion stehende

Verwaltungshonorar existiere und vorgelegt werden könne. Die Argumentation der Beschwerdeführerin

erweise sich als haltlos und schikanös und unterstelle letztlich einen

Mehrwertsteuerbetrug.

8.4

Das Tribunal des baux

du Canton de Vaud hat aus dem Grundsatz, dass der Vermieter aus den Nebenkosten

keinerlei Gewinn erzielen darf, abgeleitet, dass er nachweisen muss, dass die

Aufwendungen für die Mehrwertsteuer tatsächlich angefallen sind. Es hat sodann

festgehalten, dass die Beklagten den Beweis nach Art. 8 des Zivilgesetzbuches

(ZGB, SR 210), wonach sie auf den Administrativkosten die Mehrwertsteuer auch

wirklich entrichtet hatten, nicht erbringen konnten. Im vorliegenden Fall hat die

Beschwerdeführerin weder die Mehrwertsteuerpflicht noch die entsprechende

Bezahlung jemals ernsthaft und begründet bestritten. Sie hat nicht einen

einzigen ernstzunehmenden Anhaltspunkt dafür angeführt, der auf eine Nichtbezahlung

hinweisen würde. Vielmehr hat sie sich damit begnügt, in grundsätzlicher Weise

die Forderung aufzustellen, die Abführung der Mehrwertsteuer sei nachzuweisen.

Auf den Heiz- und Nebenkostenabrechnungen der C.___ AG ist eine

Mehrwertsteuernummer angebracht (Klagebeilagen 6, 9 und 15 – 18. Zudem trifft

es zu, dass es keine Einzelzahlung für die auf den in Rechnung gestellten

Verwaltungskosten aufgerechnete Mehrwertsteuer gibt und somit dafür auch kein

Beweis erbracht werden kann, dass die Mehrwertsteuer für die den einzelnen

Mietern in Rechnung gestellten Verwaltungskosten bezahlt worden ist. Die Beschwerdeführerin

behauptet zwar, der entsprechende Beweis lasse sich bewerkstelligen, schweigt

sich aber darüber aus, was denn vorzulegen wäre. Die Beschwerdeführerin bringt

somit nichts vor, was die Beweiswürdigung des Vorderrichters in Frage stellen

könnte. Seine tatsächliche Folgerung, es sei von einer Abführung an die

Steuerverwaltung auszugehen, ist demnach nicht zu beanstanden. Ohnehin ist für

die beantragte Feststellung kein Feststellungsinteresse dargelegt und

ersichtlich.

9.

Die Beschwerdeführerin ist somit

einzig in dem Punkt durchgedrungen, als der Vorderrichter die Nichtigkeit der

Änderung des Verteilschlüssels für die Wasserkosten auf die Abrechnungsperiode

2012/2013 beschränkt und die Gültigkeit des neuen Schlüssels ab der

Abrechnungsperiode 2013/2014 festgestellt hat. Der durch diesen Punkt

verursachte Aufwand war gering. In Bezug auf die Verwaltungspauschale und die

Mehrwertsteuer hingegen ist die Beschwerdeführerin unterlegen. Hier ist der

massgebliche Aufwand angefallen. Die Beschwerde ist demnach teilweise

gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Ziffer 2 des angefochtenen

Urteils wird aufgehoben und ohne die zeitliche Beschränkung der Nichtigkeit neu

formuliert. Im Gesamtergebnis erfährt das angefochtene Urteil nur eine kleine

Korrektur. Eine Neuverteilung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten drängt

sich umso weniger auf, als durch den Kostenentscheid für das Verfahren vor

Obergericht eine gewisse Kompensation erfolgt. Insgesamt rechtfertigt es sich

somit, die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Entscheidgebühr

von CHF 1'350.00 der Beschwerdeführerin zu drei Vierteln und der

Beschwerdegegnerin zu einem Viertel aufzuerlegen. Die von den Parteivertretern

eingereichten Honorarnoten erscheinen angemessen. Dies gilt auch für den von

der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Stundenansatz. Dieser liegt im Rahmen

von § 158 Abs. 2 des Gebührentarifs (GT; BSG 615.11). Darüber hinaus liegt die

Gesamtsumme unter derjenigen des Gegenanwalts und die Beschwerdereplik enthält viele

unnötige Wiederholungen. Die Beschwerdeführerin hat demnach der

Beschwerdegegnerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'413.60 (inkl.

Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise

gutgeheissen und Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Dorneck-Thierstein vom 5. September 2018 wird aufgehoben.

2. Ziffer 2 des Urteils lautet neu wie

folgt: Es wird festgestellt, dass die von der Vermieterschaft ohne

Formularverwendung im Sinne von Art. 269d Abs. 3 OR vorgenommene Änderung des

Schlüssels betreffend die Verteilung der Kosten für Wasser/ARA von bisher

(HK/BK 2011/2012) nach Quadratmetern und neu (ab HK/BK 2012/2013) nach

Verbrauch nichtig ist.

3. Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

4.

A.___ hat an die Kosten des Verfahrens vor Obergericht

von CHF 1’350.00 einen Betrag von CHF 1'012.50 und die B.___ einen Betrag von

CHF 337.50 zu bezahlen. Die Gerichtskosten werden mit dem von A.___ geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet. Die B.___ hat an A.___ einen Betrag von CHF 337.50

zurückzuerstatten.

5.

A.___ hat der B.___ für das obergerichtliche Verfahren eine

reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'413.60 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt

weniger als CHF 15'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller