ZKBES.2019.110

Rechtsöffnung

18. Oktober 2019Deutsch10 min

Source so.ch

Sachverhalt

1. Am 21. Januar 2019 erliess der

Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt auf Gesuch von A.___ (im

Folgenden der Gesuchsteller) gegen B.___ (im Folgenden der Gesuchsgegner) den

Arrestbefehl Nr. 233. Darin wurden als Arrestgegenstände Wertgegenstände (Schmuck,

Luxusuhren und Gemälde) in den Wohnräumen der Liegenschaft an der [...] sowie

die Fahrzeuge (Personenwagen und Motorräder) in deren Untergeschoss rechts genannt.

2. Der Arrest wurde am 29. Januar 2019

vollzogen. In der Arresturkunde vom 31. Januar 2019 wird ein Barbetrag über CHF

25'000.00 verarrestiert. Nach der beigefügten Bemerkung befindet sich der

Barbetrag in der Verwaltung des Betreibungsamtes Region Solothurn. Weiter wird

bemerkt, dass die Zahlung als Sicherstellung für den Arrest 233/2019 durch die C.___

AG geleistet wurde.

3. Mit Rechtsöffnungsgesuch

(Arrestprosequierung) vom 5. März 2019 (Postaufgabe) ersuchte der Gesuchsteller

beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt, es sei in der Betreibung Nr. 590’286 des

Betreibungsamtes Region Solothurn die definitive Rechtsöffnung für den Betrag

von CHF 21'200.00 plus 5 % Zins seit 25. Oktober 2018 zu erteilen, u.K.u.E.F.

4. Der Gesuchsgegner beantragte in

seiner Stellungnahme vom 5. April 2019, auf das Rechtsöffnungsgesuch sei nicht

einzutreten, u.K.u.E.F.

5. Mit Urteil vom 12. Juli 2019 trat der

Amtsgerichtspräsident auf das Rechtsöffnungsgesuch nicht ein und verpflichtete

den Gesuchsteller, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von CHF 1'007.65

sowie die Gerichtskosten von CHF 400.00 zu bezahlen.

6. Gegen dieses Urteil erhob der

Gesuchsteller am 19. Juli 2019 frist- und formgerecht Beschwerde an das

Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die Erteilung der definitiven

Rechtsöffnung im bei der Vorinstanz beantragten Umfang, u.K.u.E.F.

7. Der Gesuchsgegner schloss in seiner

Beschwerdeantwort vom 2. August 2019 auf Abweisung der Beschwerde, u.K.u.E.F.

8. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Amtsgerichtspräsident hat in der

Begründung seines Nichteintretensentscheids vorab festgehalten, dass der

Gesuchsteller die örtliche Zuständigkeit mit dem Betreibungsort des Arrestes in

[…] begründe. Gemäss Arresturkunde seien nicht die im Arrestbefehl aufgeführten

Gegenstände verarrestiert worden, sondern eine Sicherstellung von CHF

25'000.00. Gestützt auf zwei Kommentarstellen und BGE 113 III 139 erachtete er

den Arrest als nichtig, weil mit der Sicherheitsleistung ein im Arrestbefehl

nicht bezeichneter Gegenstand verarrestiert worden war. Damit fiele auch die

örtliche Zuständigkeit am Betreibungsort des Arrests dahin.

2.1

Der Gesuchsteller bestreitet die

Nichtigkeit des Arrestes. Er ist der Auffassung, in BGE 113 III 139 sei es um

den einvernehmlichen Austausch von Arrestgegenständen gegangen, was das

Bundesgericht zurecht als Einmischung in die Kompetenzen der Arrestbehörde

qualifizierte habe.

2.2

Der Gesuchsgegner hingegen hält

dafür, dass es sowohl im vorliegenden Verfahren als auch in BGE 113 III 139 um

die Verarrestierung einer nicht im Arrestbefehl als Arrestgegenstand aufgeführten

Sicherheitsleistung gehe, welche von einem unbeteiligten Dritten geleistet

worden sei. Die beiden Sachverhalte seien identisch, weshalb auch die

Rechtsfolge dieselbe zu sein habe.

2.3

Der Fall, der dem Entscheid BGE 113

III 139 (= Pra 1989 Nr. 117) zu Grunde liegt, stimmt mit dem vorliegenden

überein. Auch hier verarrestierte das Betreibungsamt anstelle der im

Arrestbefehl aufgeführten Gegenstände einen von einer Dritten für den Schuldner

hinterlegten Barbetrag. Dieser Sachverhalt ist somit derselbe. Gemäss

Arresturkunde wurden nicht die im Arrestbefehl genannten Gegenstände verarrestiert,

sondern der von einem Dritten als Sicherheit geleistete Barbetrag. Zu dieser

Sachlage hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid explizit fest, lediglich

die im Arrestbefehl genannten Gegenstände könnten mit Arrest belegt werden.

Verarrestiere das Betreibungsamt im Arrestbefehl nicht bezeichnete Gegenstände,

so sei seine Amtshandlung nichtig. Die Nichtigkeit führe zur jederzeitigen

Aufhebbarkeit. Dass die Sicherheitsleistung nicht verarrestiert werden kann,

ergibt sich aus dem Ablauf, wie er vom Bundesgericht in Erwägung 5 festgehalten

wird. Es sei nötig, dass das Betreibungsamt, wenn der Schuldner ein Begehren

stelle, das auf Erhalt der Verfügbarkeit der Arrestgegenstände abziele, vorerst

den Arrest zu vollziehen und darüber das Protokoll aufzunehmen habe. Erst dann

sei der Schuldner aufzufordern, die Sicherheitsleistung nach Art. 277 SchKG zu

erbringen. Dem entspricht auch das vom Vorderrichter genannte Zitat, wonach

eine Sicherstellung gemäss Art. 277 SchKG den Arrest über verarrestierte

Gegenstände nicht aufhebt, sondern an deren Stelle tritt, um den Gläubiger

befriedigen zu können, sollten die Arrestgegenstände im Zeitpunkt der Pfändung

nicht mehr vorhanden sein (Jolanta Kren Kostkiewicz in: Jolanta Kren

Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung

und Konkurs SchKG, Zürich Basel Genf, 2017, Art. 277 N 10). Letztlich ergibt

sich der Ablauf der Verarrestierung und deren Gegenstand bereits aus dem

Wortlaut und der Systematik des Gesetzes: Zuerst verfasst der mit dem Vollzug

betraute Beamte nach Art. 276 Abs. 1 SchKG die Arresturkunde, indem er auf dem

Arrestbefehl die Vornahme des Arrestes mit Angabe der Arrestgegenstände

bescheinigt. Erst daraufhin werden die Arrestgegenstände dem Schuldner nach

Art. 277 SchKG zur freien Verfügung überlassen, wenn er eine Sicherheit

leistet. Eine direkte Verarrestierung der Sicherheitsleistung widerspricht

dieser logischen Abfolge. Vielmehr darf das beauftragte Amt keine andern als

die im Arrestbefehl angeführten oder sich aus ihm ergebenden Gegenstände verarrestieren.

Geschieht es dennoch, so ist der Arrest insoweit als nichtig zu erachten und

aufzuheben, auch wenn nicht binnen der Frist des Art. 17 SchKG Beschwerde

geführt wurde (BGE 90 III 49). Auf diesen Entscheid wird auch im Basler

Kommentar verwiesen (Hans Reiser in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler

Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2011, Art. 275

N 44). Dies geschähe sicher nicht ohne weitere Bemerkungen, wenn die in BGE 90

III 49 erkannte Nichtigkeitsfolge abgelehnt würde. Ebenso derselben Meinung ist

gestützt auf BGE 113 III 139 Jolanta Kren Kostkiewicz (a.a.O., Art. 275 N 10).

2.4

Ergänzend anzufügen ist, dass sich

eine Verarrestierung einer Sicherheitsleistung nicht aus dem Arrestbefehl

ergeben kann. Ob der Schuldner eine Sicherheitsleistung leisten wird, ist bei

dessen Erlass ungewiss. Auch aus BGE 82 III 119 lässt sich nichts anders

ableiten, als was bisher ausgeführt wurde. Zuerst sind die im Arrestbefehl

genannten Gegenstände zu verarrestieren. Diese werden wieder frei, wenn

Sicherheit geleistet wird. Die Verarrestierung der Sicherheitsleistung ist

nicht nur unnötig. Vielmehr verstösst diese unmittelbar gegen den Arrestbefehl,

dessen Erlass allein in der Zuständigkeit der Arrestbehörde liegt, währendem

das Betreibungsamt einzig den Arrestbefehl zu vollziehen hat. Es ist der

Richter, welcher die Arrestgegenstände bestimmt und nicht der

Betreibungsbeamte. Der Arrest über den im Arrestbefehl nicht aufgeführten

Barbetrag von CHF 25'000.00 erweist sich somit als nichtig. Mit der Nichtigkeit

des Arrestes fällt auch der Betreibungsort des Arrestes und damit die allein

auf ihn gestützte Betreibung dahin (Ernst F. Schmid in: Adrian Staehelin et al.

[Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

Basel 2011, Art. 52 N 7 mit weiteren Hinweisen).

3.

Die Betreibung fällt jedoch trotz

Arrestaufhebung nicht dahin, wenn sie am ordentlichen Betreibungsort des

Schuldners erfolgte (Ernst F. Schmid, a.a.O). Die vorliegende Betreibung

erfolgte laut Rechtsöffnungsgesuch am ordentlichen Betreibungsort. Daran ändert

auch die Klammerbemerkung Arrestprosequierung im Gesuch nichts. Der

Gesuchsteller hat bereits im Rubrum seines Rechtsöffnungsgesuchs zu erkennen

gegeben, dass er der Auffassung ist, dass sich der Wohnsitz des Gesuchsgegners

in [...] befindet. Auch in BS 4 sagt der Gesuchsteller, dass der Gesuchsgegner

das Haus in [...] bewohnt. Dementsprechend nennt der Zahlungsbefehl [...] als

Wohnsitz des Schuldners. Der Zahlungsbefehl wurde an eine Bevollmächtigte

zugestellt. Diese hat für den Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Sie hat es

allerdings unterlassen, den Zahlungsbefehl mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG

anzufechten und geltend zu machen, der Schuldner werde nicht an seinem

ordentlichen Betreibungsort nach Art. 46 Abs. 1 SchKG betrieben. Die gegenüber

dem Zahlungsbefehl versäumte Unzuständigkeitseinrede ist gegenüber dem am

gleichen Ort angehobenen Rechtsöffnungsverfahren verwirkt (Daniel Staehelin in:

Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2011, Art. 84 N 20; Dominik Vock/Martina

Aepli Wirz in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Kommentar zum

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, Zürich Basel Genf, 2017,

Art. 84 N 3). Der Vorderrichter hätte demnach den Einwand des Gesuchsgegners,

die Betreibung sei nicht am ordentlichen Betreibungsort nach Art. 46 Abs. 1

SchKG erfolgt, nicht mehr überprüfen dürfen. Das Rechtsöffnungsbegehren war am

Betreibungsort eingereicht worden, womit die örtliche Zuständigkeit des

Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt nach Art. 84 Abs. 1 SchKG bestimmt war. Der

Amtsgerichtspräsident hätte auf das Rechtsöffnungsgesuch eintreten und dieses

materiell beurteilen müssen.

4.

Der Gesuchsgegner hat auf eine

materielle Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch verzichtet und keine Einwendungen

der Tilgung, der Stundung oder der Verjährung erhoben. Der Vorderrichter hat

bereits festgehalten, dass mit Entscheid des Regionalgerichts Berner

Jura-Seeland vom 26. April 2017 und dem Entscheid des Obergerichts des Kantons

Bern vom 25. Oktober 2018 definitive Rechtsöffnungstitel für CHF 21'200.00

vorliegen. Die Sache ist im Sinne von Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO spruchreif.

Die beantragte definitive Rechtsöffnung ist zu erteilen.

5.

Die Beschwerde ist somit

gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die definitive

Rechtsöffnung ist zu erteilen. Nach den Vorbringen des Gesuchstellers ist für

die Betreibungskosten keine Rechtsöffnung nötig. Mit der Nichtigkeit des

Arrestes verbleiben dessen Kosten beim Gesuchsteller. Es wird deshalb nur für

die in den Rechtsöffnungstiteln ausgewiesenen Beträge Rechtsöffnung erteilt. Bei

diesem Ausgang hat der Gesuchsgegner die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 400.00 sowie diejenigen des Beschwerdeverfahrens von CHF

750.00

zu bezahlen. Der Gesuchsgegner hat dem Gesuchsteller für beide Instanzen

eine angemessene Umtriebsentschädigung zu entrichten. Diese wird für das

erstinstanzliche Verfahren auf CHF 200.00 und für das Beschwerdeverfahren auf

CHF 500.00 festgesetzt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das

Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 12. Juli 2019

wird aufgehoben.

2. In der Betreibung Nr. 590‘286 des

Betreibungsamtes der Region Solothurn wird für CHF 21’200.00 nebst Zins zu 5 %

seit 25. Oktober 2018 definitive Rechtsöffnung erteilt.

3. B.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 400.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet. B.___ hat A.___ die von ihm bevorschussten CHF 400.00

zu ersetzen.

4. B.___ hat A.___ für die erste Instanz

eine Umtriebsentschädigung von CHF 200.00 zu bezahlen.

5. B.___ hat die Kosten des zweitinstanzlichen

Verfahrens von CHF 750.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet. B.___ hat A.___ die von ihm bevorschussten CHF 750.00

zu ersetzen.

6. B.___ hat A.___ für das

Beschwerdeverfahren eine Umtriebsentschädigung von CHF 500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter CHF

30’000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne

14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post

gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller