provisorische Rechtsöffnung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 27. April 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel

Helfenfinger,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___,

Beschwerdegegnerin

betreffend provisorische

Rechtsöffnung

zieht

die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die B.___ (im Folgenden

die Gesuchstellerin) reichte mit Eingabe datiert vom 15. Juli 2019 beim

Richteramt Olten-Gösgen in der gegen die A.___ AG (im Folgenden die

Gesuchsgegnerin) geführten Betreibung Nr. 549’677 des Betreibungsamtes

Olten-Gösgen ein Rechtsöffnungsgesuch ein. Darin verlangte sie, es sei die

provisorische Rechtsöffnung für folgende Forderungen sowie für die Pfandrechte

zu erteilen:

Fr.

2‘374‘830.35: Schuldbriefforderung vom 30.04.2012 über Fr. 1‘950‘000.00 im 1.

Rang, lastend auf GB [...]; vom 09.01.2014 über Fr. 230‘000.00 im 1. Rang, lastend

auf GB [...]; vom 19.09.2011 über Fr. 300‘000.00 im 1. Rang, lastend auf GB [...];

vom 23.12.1981 über Fr. 270‘000.00 im 1. Rang, lastend auf GB [...].

Fr.

413.30: Kosten Zahlungsbefehl;

nebst Zins zu 5 % pa. auf Fr.

2‘374‘688.50 seit 31.12.2018 sowie 8.50 % auf Fr. 141.85.

2. Die Gesuchsgegnerin beantragte am 12.

August 2019, das Rechtsöffnungsgesuch sei zu sistieren und abzuweisen und das

Betreibungsbegehren sei zu sistieren und zu löschen.

3. Die Gesuchstellerin, der Gelegenheit

zur Stellungnahme geboten worden war, beantragte in ihrer Replik vom 23. August

2019 die Abweisung der Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerin.

4. Die Gesuchsgegnerin hielt in ihrer

Duplik datiert vom 1. September 2019 an ihren Ausführungen fest.

5. Mit im Dispositiv eröffnetem

Urteil vom 5. September 2019 erteilte der Amtsgerichtspräsident von

Olten-Gösgen wie folgt Rechtsöffnung:

In der Betreibung Nr.

549677 des Betreibungsamtes Olten-Gösgen vom 6. Februar 2019 wird für den

Betrag von CHF 2'374'830.35 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Dezember 2018

auf CHF 2'374'688.50 sowie 8,5 % auf CHF 141.85 die provisorische

Rechtsöffnung erteilt.

6. Gegen das begründete Urteil erhob die

Gesuchsgegnerin (im Folgenden auch die Beschwerdeführerin) am 9. Dezember 2019

Beschwerde an das Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die

Bestätigung des Rechtsvorschlags. Ihr Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung wurde am 8. Januar 2020 abgewiesen, weil gestützt auf das angefochtene

Urteil gar keine Fortsetzung der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes

verlangt werden konnte, nachdem darin bloss für die Forderung, nicht aber für

das Pfandrecht provisorische Rechtsöffnung erteilt worden war.

7. Hierauf reichte die Gesuchstellerin

am 9. Januar 2020 beim Richteramt Olten-Gösgen ein Berichtigungsgesuch ein, mit

dem sie die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung auch für die Pfandrechte

verlangte.

8. In ihrer Beschwerdeantwort betreffend

provisorische Rechtsöffnung vom 17. Januar 2020 schloss die Gesuchstellerin (im

Folgenden auch die Beschwerdegegnerin) auf Beschwerdeabweisung. Vorab aber

stellte sie den Antrag, das Verfahren sei bis zum Abschluss des

Berichtigungsverfahrens zu sistieren. Darauf wurde das Beschwerdeverfahren am

20. Januar 2020 bis zum endgültigen Entscheid des Berichtigungsverfahrens beim

Richteramt Olten-Gösgen sistiert.

9. Der Amtsgerichtspräsident berichtigte

am 4. März 2020 sein Urteil vom 5. September 2019 und erteilte die

provisorische Rechtsöffnung wie ursprünglich beantragt auch für die

Pfandrechte. Das Obergericht wies die dagegen von der Beschwerdeführerin

eingereichte Beschwerde am 2. April 2020 ab.

10. Ebenfalls mit Beschluss vom 2. April

2020 trat das Obergericht auf eine Beschwerde der Gesuchsgegnerin und

Beschwerdeführerin 23. März 2020 (Postaufgabe) gegen den am 4. März 2020 berichtigten

Rechtsöffnungsentscheid nicht ein, da sich die neue Beschwerde nicht gegen die

mit der Berichtigung nunmehr auch für die Pfandrechte erteilte Rechtsöffnung

richtete (Verfahren ZKBES.2020.52). Die vorliegende Beschwerde vom 9. Dezember

2019 ist mit denjenigen Rügen zu behandeln, die sie enthält. Dass das

Rechtsöffnungsurteil vom 5. September 2019 nach der Berichtigung für die

Forderung und die Pfandrechte gilt, ändert daran nichts. Wenn die

Beschwerdeführerin die Erteilung der Rechtsöffnung auch für die Pfandrechte

hätte beanstanden wollen, hätte sie dies in der Beschwerde vom 23. März 2020

tun können. Das hat sie wie erwähnt nicht getan.

11. Nachdem die

Beschwerdeführerin die Verfügung des Obergerichts vom 20. Januar 2020 mit der

Beschwerdeantwort erhalten hatte, machte sie mit Eingabe vom 22. Januar 2020

von ihrem Replikrecht Gebrauch.

12. Mit Verfügung vom 9. April 2020 wurde die

Sistierung des Verfahrens aufgehoben. Damit ist die Sache spruchreif und der

Entscheid kann gefällt werden. Auf die Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz

wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die

Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.1

Der Amtsgerichtspräsident führte zur

Begründung seines Entscheids aus, die eingereichten Registerschuldbriefe und

der eingereichte Namenschuldbrief seien öffentliche Urkunden, während es sich

bei den am 18. November 2015, am 15. Mai 2016 und am 10. Januar 2017

unterzeichneten Rahmenkreditverträgen um durch Unterschrift bekräftige

Schuldanerkennungen handle. Sie stellten damit provisorische

Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG für die darin verbrieften

Grundpfandrechte sowie die Grundpfandforderungen dar.

1.2

Die Gesuchsgegnerin vermöge mit

ihrer Einwendung nicht zu beweisen, dass das sogenannte Zinsdepot als Garantie

für Zins und Amortisation hinterlegt worden sei. Vielmehr spreche dafür, dass

die beiden Konten tatsächlich zur Sicherung des Kapitalbetrages der obgenannten

Hypotheken verpfändet worden seien. Eine Verwendung dieser Sicherheiten für

Zinsausstände würde die Sicherstellung des Kapitals schmälern und dem Sinn und

Zweck der Verpfändung zuwiderlaufen. Die Einwendungen der Gesuchsgegnerin seien

als Schutzbehauptung zu werten, da die Gesuchsgegnerin in ihrem Schreiben vom

1.

November 2018 zugebe, dass sie der Gesuchstellerin seit August 2018 bereits

Zahlungen zugesichert habe und die Gesuchstellerin um einen letztmaligen

Zahlungsaufschub bitte.

1.3

Die allgemeinen Hypothekar- und

Kreditbedingungen (AHKB) stellten einen integralen Bestandteil der Darlehensverträge

dar. Danach habe die Gesuchstellerin das Recht, das gesamte Kapital gemäss

Rahmenkreditvertrag ohne Kündigungsfrist als fällig zu erklären, sofern der

Darlehensnehmer mit der Bezahlung eines fälligen Zinses oder einer vereinbarten

Amortisation mehr als 30 Tage im Rückstand sei. Am 16. November 2018 seien

wegen der ausstehenden Zahlungen die Darlehensverträge auf den 31. Dezember 2018

zur vollständigen Rückzahlung gekündigt worden. Gleichzeitig sei auch die

Kontoüberschreitung auf dem Geschäftskonto Nr. […] zur Rückzahlung fällig

gestellt und es seien sämtliche Forderungen aus den Schuldbriefen gekündigt

worden. Die Kündigungen hätten per 31. Dezember 2018 Gültigkeit erlangt.

2.1

Die Beschwerdeführerin bestreitet

zunächst das Recht der Beschwerdegegnerin, das gesamte Kapital gemäss den

Rahmenkreditverträgen ohne Kündigungsfrist als fällig zu erklären. Die

Beschwerdegegnerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass sie (die

Beschwerdeführerin) genau diese neuen AHKB vom Juli 2015 mit der äusserst

ungewöhnlichen Kündigungsregelung (fristlos) akzeptiert habe. Es erstaune

deshalb nicht, dass die AHKB (Gesuchsbeilage 22) weder mit einer Unterschrift

noch mit einer Paraphierung von ihr versehen sei. Der Vorderrichter hätte die

eingereichten Urkunden unabhängig von den Bestreitungen und Einwendungen des

Schuldners von Amtes wegen untersuchen und sich in freier Beurteilung über

deren Qualität als Rechtsöffnungstitel aussprechen müssen. Die Geltung

vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen werde durch die

Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Sie werde unangemessen benachteiligt,

wenn sich die Beschwerdegegnerin in den AHKB selbst das Recht einräume, die

Rahmenkreditverträge per sofort und ohne Kündigungsfrist fällig zu stellen. Aus

den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen ergebe sich nicht, dass

sie von der Beschwerdegegnerin klar und unmissverständlich auf die nachteilige

Regel der sofortigen Kündigungsfrist durch die Beschwerdegegnerin hingewiesen

worden sei. Sie müsse sich die Klausel mit der sofortigen Kündigungsfrist somit

nicht entgegenhalten lassen. Die sofortige Kündigung der Hypotheken sei damit

nicht zulässig und es liege keine gültige Kündigung der Rahmenkreditverträge

vor.

2.2

Weiter ist die Beschwerdeführerin

der Auffassung, die Zinsen und Amortisationszahlungen seien durch die

verpfändeten Konten mit den Nummern […] und […], auf denen sich zusammen ein

Betrag von total CHF 90‘000.00 befunden habe, gedeckt gewesen. Entgegen der

Meinung der Vorinstanz müsse sie nicht beweisen, dass das sogenannte Zinsdepot

als Garantie für Zins und Amortisation hinterlegt worden sei. Sie müsse ihre

Einwendungen nur glaubhaft machen. Aus der von der Beschwerdegegnerin selbst

verfassten Formulierung lasse sich keine Privilegierung des Kapitalbetrages der

Hypotheken herauslesen. Dies umso weniger, als der Kapitalbetrag der Hypotheken

aufgrund der bestellten Grundpfänder bereits privilegiert behandelt werde,

respektive gesichert sei. Indem die Vorinstanz ausgeführt habe, die beiden

Konten dienten einzig zur Sicherung des Kapitalbetrages der Hypothek, habe sie

den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und das Recht unrichtig

angewandt. Des Weiteren sei dem Pfandvertrag keine Rangordnung zu entnehmen, in

welcher die Inanspruchnahme der Sicherheiten zu erfolgen habe. In analoger

Anwendung von Art. 891 ZGB, von Art. 85 OR und Art. 87 Abs. 2 und 4 OR wären

die beiden Konten vorab für die Amortisationen und die Zinsen zu verwenden gewesen

und erst danach für den Kapitalbetrag der Hypotheken. Die Beschwerdegegnerin

Dispositiv

hätte demnach die ausstehenden Zinsen und Amortisationen mit den Guthaben der

beiden Konten verrechnen müssen. Sie habe kein Recht gehabt, die Rahmenkreditverträge

sofort und ohne Kündigungsfrist fällig zu stellen. Sie habe der

Beschwerdegegnerin alle gegenwärtigen und zukünftigen Mieten betreffend der

Liegenschaft GB […] zu Eigentum und zahlungshalber an die Kreditgeberin abgetreten

(Beilage 16 zum Rechtsöffnungsgesuch). Dem Abtretungsvertrag sei nicht zu

entnehmen, dass die abgetretenen Mieteinnahmen einzig zur Sicherung bzw. als

Pfand für die Pfandschuld (Hypothekarbetrag) dienten und nicht auch für den

Zinsdienst und die Leistung der Amortisationszahlungen verwendet werden können.

Die Zinsen und Amortisationen seien damit gedeckt gewesen und die

Beschwerdegegnerin habe daher kein Recht gehabt, die Rahmenkreditverträge

sofort und ohne Kündigungsfrist fällig zu stellen und die angeblichen Schulden

in Betreibung zu setzen.

3. Die Beschwerde ist ein unvollkommenes

ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

kann (Art. 320 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO, SR 272). Sie ist

begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist

u.a. darzulegen, auf welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft

und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine

Rügepflicht (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf

2016, Art. 321 N 15). Zudem sind im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1

ZPO neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies

entspricht dem Charakter des Rechtsmittels. Denn es geht nicht um eine

Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine

Rechts-kontrolle des erstinstanzlichen Entscheids (Dieter Freiburghaus/Susanne

Afheldt, a.a.O., Art. 326 N 3).

4. Bei der Vorinstanz hat die

Beschwerdeführerin lediglich eine einzige Einwendung gegen die Aufhebung des

Rechtsvorschlags erhoben, nämlich, dass keine Kündigung möglich gewesen sei,

solange auf dem Zinsdepot noch genügend Deckung für die Zinsen und

Amortisationen vorhanden gewesen sei. Es ist diese Einwendung, die der

Vorderrichter geprüft hat und nur insofern ist sein Entscheid zu überprüfen. Soweit

die Beschwerdeführerin nun den Erhalt und die Geltung der AHKB bestreitet,

bringt sie neue Sachverhaltselemente ins Spiel, die nicht Gegenstand des

angefochtenen Entscheids waren. Der Vorderrichter konnte bezüglich dieser

Punkte gar nicht falsch entscheiden. Dennoch kann diesbezüglich folgendes

festgehalten werden: Es ist nicht glaubhaft, wenn die Beschwerdeführerin

vorbringt, sie habe die AHKB in der Version 2015 nicht erhalten und akzeptiert,

nachdem sie auf sämtlichen zwölf Rahmenkreditverträgen unterschrieben hat, die

AHKB als integrierenden Bestandteil des Kreditertrages erhalten zu haben

(Beilagen 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 17, 19, 20 und 21 zum

Rechtsöffnungsgesuch). Insbesondere hat sie im Rahmenvertrag datiert vom 27.

November 2015 ausdrücklich bestätigt, die AHKB in der Version Juli 2015

erhalten zu haben (Beilage 17 zum Rechtsöffnungsgesuch). Schliesslich konnte die

Kündigungsregel in den AHKB für die geschäftserfahrene Beschwerdeführerin alles

andere als ungewöhnlich sein, zumal diese für AGB’s von Banken geradezu typisch

ist (siehe auch Ziffer 22 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der

Beschwerdegegnerin vom Juni 2018). Für den Amtsgerichtspräsidenten bestand

damit kein Anlass, die Kündigungsfrist in Frage zu stellen. Ohnehin war die

Kündigung keine fristlose. Sie erfolgte nach mehreren Mahnungen am 16. November

2018 mit einer Frist von rund eineinhalb Monaten per 31. Dezember 2018.

5.1 Die Ausführungen der

Beschwerdeführerin zur angeblichen Deckung der Zins- und Amortisationsausstände

schweigen sich über die entscheidende Erwägung des Vorderrichters aus. Dieser

hat die betreffende Einwendung der Beschwerdeführerin als Schutzbehauptung

gewertet, nachdem sie in ihrem Schreiben vom 1. November 2018 an die

Beschwerdegegnerin zugeben hat, bereits im August 2018 Zahlungen zugesichert zu

haben und die Gesuchstellerin um einen letztmaligen Zahlungsaufschub gebeten

hat. Der Amtsgerichtspräsident ist damit dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin

gefolgt, wonach dieses Schreiben eindeutig zeige, dass auch die

Beschwerdeführerin davon ausgegangen sei, dass die beiden verpfändeten Konten

nicht für den Zinsendienst, sondern ausschliesslich als Sicherheit für die

Kapitalausstände vorgesehen gewesen seien. Ausserdem wird in diesem Schreiben

auf das Zinsdepot hingewiesen, «welches vorab verrechnet werden könnte», was

sicher möglich sei. Eine Überzeugung, wonach zuerst ein Anspruch auf eine

Deckung über diese Konten besteht, wird anders formuliert. Die Beschwerde

genügt bereits deshalb den Anforderungen an die Begründung nicht, weil darin

auf diesen entscheidenden Punkt nicht eingegangen wird.

5.2 Auch in den übrigen Punkten wird den

Begründungsanforderungen kaum Genüge getan. Um aufzuzeigen, dass der

Vorderrichter den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hat, reicht

es nicht aus, lediglich zu behaupten, der Kapitalbetrag der Hypotheken sei

aufgrund der bestellten Grundpfänder bereits gesichert. Auch mit einer eigenen

Auslegung der betreffenden Bestimmung der Pfandverträge (Beilagen 14 und 15 zum

Rechtsöffnungsgesuch unter A. 1.) lässt sich die Folgerung des Vorderrichters,

die beiden Konten seien zur Sicherung des Kapitalvertrages verpfändet worden,

nicht widerlegen. Anzufügen bleibt, dass sich die Auslegung der

Beschwerdeführerin ziemlich weit vom Wortlaut entfernt. Sichergestellt werden

alle aus dem Geschäftsverkehr erwachsenen Forderungsansprüche. Die Wendung

«samt verfallenen und laufenden Zinsen» ist lediglich ein ergänzender Zusatz. Nebst

den Hauptforderungen werden auch die Zinse sichergestellt. Dasselbe gilt

mutatis mutandis für die Abtretung (Beilage 16 zum Rechtsöffnungsgesuch). Ohnehin

wird die Einwendung betreffend die Abtretung der Mietzinse im

Beschwerdeverfahren erstmals erhoben und ist daher unzulässig. Weiter hat sich die

Beschwerdegegnerin in den Pfandverträgen zwar umfassende Sicherungsrechte

einräumen lassen. Eine Verpflichtung, diese Sicherheiten in einer bestimmten

Reihenfolge in Anspruch zu nehmen, ist sie allerdings nicht eingegangen. Vielmehr

geht aus den Vereinbarungen mit der Beschwerdeführerin hervor, dass sich die

Beschwerdegegnerin sämtliche Rechte und Möglichkeiten vorbehalten hat. Bei

dieser Sachlage besteht kein Raum, dispositives Gesetzesrecht anzuwenden, schon

gar nicht in analoger Anwendung, zumal eine solche einen einigermassen ähnlichen

Sachverhalt voraussetzen würde. Vorliegend geht es um die Reihenfolge, in der

die Sicherheiten in Anspruch genommen werden dürfen oder müssen, nicht um den

Umfang der Pfandhaft oder die Anrechnung von Zahlungen. Die Beschwerdeführerin

ist mit anderen Worten weit davon entfernt, glaubhaft zu machen, dass sie mit

der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung getroffen hat, wonach diese die

ausstehenden Zinsen und Amortisationen mit den beiden Konten hätte verrechnen

müssen. Vielmehr steht es der Beschwerdegegnerin nach den Ziffern 5 der

Pfandverträge frei, sämtliche Pfänder freihändig zu verkaufen und für fällige

Forderungen die Grundpfandverwertung durchzuführen. Damit hat sie auch die

Wahl, auf welche Sicherheit sie zuerst greifen will. Es ist deshalb als

erstellt zu betrachten, dass die Beschwerdegegnerin zur fristlosen Kündigung

der Schuldbriefforderungen berechtigt war.

6. Die Beschwerde ist demnach

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang hat die

Beschwerdeführerin die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer

Entscheidgebühr von CHF 3’500.00 zu bezahlen. Die Beschwerdeführerin hat der

Beschwerdegegnerin eine Umtriebsentschädigung von CHF 500.00 (inkl. Auslagen)

zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2. Die A.___ AG hat die Kosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 3’500.00 zu bezahlen.

3. Der A.___ AG hat der B.___ eine Umtriebsentschädigung

von CHF 500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 9. Juni 2020 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer

5A_460/2020).