Bestätigung des Nachlassvertrages

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 5. Oktober 2020

Es wirken mit:

Vizepräsidentin

Hunkeler

Oberrichter von Felten

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___

AG, vertreten durch Fürsprecher Christoph Bürgi,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch C.___

AG

Beschwerdegegnerin

betreffend Bestätigung

des Nachlassvertrages

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Eingabe datiert vom 16. August

2019 ersuchte die B.___ AG (nachfolgend die Gesuchstellerin) das Richteramt

Thal-Gäu um Gewährung der Nachlassstundung für die Dauer von sechs Monaten. Als

Sachwalterin schlug sie die C.___ AG (nachfolgend die Sachwalterin) vor. Mit Entscheid

vom 30. August 2019 bewilligte der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu der

Gesuchstellerin die provisorische Nachlassstundung von vier Monaten.

2. Auf entsprechendes

Ersuchen hin bewilligte das Nachlassgericht mit Entscheid vom 5. Dezember

2019 die definitive Nachlassstundung für sechs Monate. Dem Gesuch um

Verlängerung der definitiven Nachlassstundung vom 28. Mai 2020 wurde mit Urteil

vom 2. Juni 2020 entsprochen und es wurde die definitive Nachlassstundung um

einen Monat verlängert.

3. Am 2. Mai 2020 liess die

Sachwalterin die Einladung zur Gläubigerversammlung im Nachlassverfahren

publizieren. Die Versammlung wurde auf den 4. Juni 2020 angesetzt. Mit

Schreiben vom 29. Mai 2020 informierte die Sachwalterin die Gläubiger über die

Verschiebung der Versammlung auf den 10. Juni 2020.

4. Am 17. Juni 2020 beantragte

die Sachwalterin die Bestätigung des Nachlassvertrages.

5. Mit Entscheid vom 26.

Juni 2020 bestätigte das Richteramt Thal-Gäu namentlich den von der

Sachwalterin vorgeschlagenen Nachlassvertrag und verpflichtete die Gesuchstellerin

zur Bezahlung einer Nachlassdividende für die privilegierten Forderungen im

Betrag von CHF 51'800.00 (100%) und einer Nachlassdividende von 20% an die Gläubiger

der dritten Klasse. Der A.___ AG wurde eine 20 tägige Frist gesetzt zur Einreichung

der Klage auf Anerkennung der bestrittenen Forderung. Sollte die Gesellschaft

nicht innert der gesetzten Frist Klage einreichen, verliere sie den Anspruch

auf Sicherstellung der Dividende.

6. Mit Entscheid vom 12.

August 2020 hiess die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs eine

von der A.___ AG erhobene Beschwerde gut und erklärte die Gläubigerversammlung

vom 10. Juni 2020 für ungültig. Die Sachwalterin wurde angewiesen, die

Gläubigerversammlung unter Einhaltung der Frist gemäss Art. 301 Abs. 1 des Bundesgesetzes

über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) neu einzuberufen.

7. Gegen den begründeten Entscheid des

Nachlassgerichts liess die A.___ AG (nachfolgend die Beschwerdeführerin) am 31.

August 2020 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn erheben und die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

8. Die Gesuchstellerin (nachfolgend die Beschwerdegegnerin)

liess sich dazu nicht vernehmen.

9. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit relevant, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Anlass zur Beschwerde

gab die Bestätigung des Nachlassvertrags durch das Nachlassgericht. Die

Beschwerdeführerin macht eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz

geltend und führt aus, das Richteramt Thal-Gäu habe mit Urteil vom 26. Juni

2020.

den anlässlich der Gläubigerversammlung vom 10. Juni 2020 abgeschlossenen

Nachlassvertrag genehmigt. Am 12. August 2020 habe die kantonale Aufsichtsbehörde

für Schuldbetreibung und Konkurs eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene

Beschwerde gutgeheissen und die Gläubigerversammlung vom 10. Juni 2020 für

ungültig erklärt. Die Bestätigung des Nachlassvertrags sei nach dem

Gesetzeswortlaut von Art. 306 SchKG an verschiedene Voraussetzungen geknüpft.

Das Gericht müsse neben den ausdrücklich in Art. 306 SchKG genannten

Voraussetzungen weitere Prüfungen vornehmen. Dazu zähle unter anderem auch, ob

eine gültige Gläubigerversammlung dem Nachlassvertrag zugestimmt habe und damit

überhaupt ein gültiger Nachlassvertrag vorliege. Eine ungültige

Gläubigerversammlung könne keinen gültigen Nachlassvertrag abschliessen. Indem

der Nachlassvertrag genehmigt wurde, habe das Richteramt das Recht falsch angewendet.

Die angefochtene Verfügung sei somit vollständig aufzuheben.

2.1

Bei dieser Ausgangslage

ist zunächst zu prüfen, ob der Entscheid der Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs vom 12. August 2020, in welchem die Gläubigerversammlung

vom 10. Juni 2020 für ungültig erklärt und die Sachwalterin angewiesen wurde,

die Gläubigerversammlung unter Einhaltung der Monatsfrist neu einzuberufen, die

Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids zur Folge hat, denn ein nichtiges

Urteil entfaltet keinerlei Rechtswirkungen und wäre ex tunc unverbindlich (vgl.

BGE 129 I 361 E. 2.3).

2.2

Die Nichtigkeit eines Entscheides

ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu

beachten (BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2; BGE 129 I 361 E. 2). Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung erweisen sich Entscheide erst dann als

nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich

als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die

Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet

wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur

Nichtigkeit; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender

Mangel. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in

Betracht (Urteil des Bundesgerichts 4A_20/2020 vom 26. Februar 2020 E. 5.2.1

mit Verweis auf BGE 145 III 436 E. 4; 144 IV 362 E. 1.4.3).

2.3

Sobald der Entwurf des

Nachlassvertrags erstellt ist, beruft der Sachwalter durch öffentliche

Bekanntmachung eine Gläubigerversammlung ein mit dem Hinweis, dass die Akten

während 20 Tagen vor der Versammlung eingesehen werden können (vgl. Art. 301

Abs. 1 SchKG). Im Nachlassverfahren hat die Gläubigerversammlung lediglich die

Funktion einer Zusammenkunft von Gläubigern. Sie dient einzig dem Zweck der

Meinungsbildung im Hinblick auf die spätere individuelle Stellungnahme zum

Vorschlag des Schuldners. Anders als im Konkurs bildet die Gläubigerversammlung

im Nachlassverfahren kein Vollstreckungsorgan. Sie kann keine Beschlüsse

fassen. Ihre Tätigkeiten unterliegen nicht der Beschwerde (Kurt Ammon / Fridolin

Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2013, § 54 N

60). Die Gläubigerversammlung im Nachlassverfahren hat somit bloss eine beschränkte

rechtliche Bedeutung. Eine Verletzung der Einhaltung der Einberufungsfrist hat deshalb

nicht eo ipso zur Folge, dass die Gläubigerversammlung nicht rechtsgenüglich

durchgeführt werden könnte. Mit Beschwerde innert zehn Tagen nach verspäteter

Publikation kann jeder Gläubiger eine Neuansetzung der Versammlung mit

gesetzeskonformer Einberufung verlangen (Alexander Vollmar in: Adrian Staehelin

et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 2010, Art.

301.

N 7).

2.4.1

Voraussetzungen für die

gerichtliche Bestätigung des Nachlassvertrags sind, dass die formellen

Voraussetzungen für die Bestätigung erfüllt sind, d.h. insbesondere, dass der

Sachwalter seinen Obliegenheiten während der Nachlassstundung nachgekommen ist

und der Nachlassvertrag inhaltlich den minimalen gesetzlichen Anforderungen

entspricht (vgl. Hans Ulrich Hardmeier in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.],

Basler Kommentar Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 2010, Art. 306 N 4 mit

Verweis auf Art. 293-304 SchKG und auf Art. 314 Abs. 1 SchKG und Art. 318 SchKG).

Vor dem Hintergrund der beschränkten rechtlichen Bedeutung der

Gläubigerversammlung im Nachlassverfahren und in Anbetracht dessen, dass die anwaltlich

vertretene Beschwerdeführerin Gelegenheit hatte, an der Verhandlung vor dem

Nachlassrichter teilzunehmen und sich zumindest in beschränktem Umfang zum

Vorschlag des Schuldners hätte äussern und eine Verfahrenssistierung hätte

verlangen können, kann die Nichteinhaltung der Publikationsfrist der ersten

Gläubigerversammlung nicht als derart krasser Verfahrensfehler betrachtet werden,

der die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids zur Folge hätte. Die von der

Beschwerdeführerin eingegebene und vom Schuldner bestrittene Forderung kann im

Rahmen einer Anerkennungsklage vor dem Zivilrichter geltend gemacht werden. Mit

der Bestätigung des Nachlassvertrags gehen der Beschwerdeführerin damit keine

Rechte verlustig.

2.4.2

Im Übrigen ist anzumerken, dass selbst

wenn der Nachlassrichter im Rahmen des Nachlassverfahrens zum Ergebnis gelangt

wäre, dass die Monatsfrist zur Einladung der Gläubigerversammlung nicht

eingehalten worden ist, es – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin –

nicht an ihm gewesen wäre, über die Gültigkeit der Gläubigerversammlung zu

befinden. Dies ist Sache der Aufsichtsbehörde. Nach dem Gesagten können keine Nichtigkeitsgründe

ausgemacht werden. Der vorinstanzliche Entscheid entfaltet somit

Rechtswirkungen und ist zulässiges Anfechtungsobjekt.

3.

Damit bleibt zu prüfen, ob die

Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Beschwerde eingetreten werden

kann.

4.1

Zur Beschwerde gegen die Bestätigung

des Nachlassvertrages legitimiert sind der Schuldner, der Gläubiger, welcher

die Nachlassstundung beantragt hat (Art. 293) und alle übrigen Gläubiger,

vorausgesetzt, dass sich diese Personen im Verfahren vor dem Nachlassgericht

gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages ausgesprochen haben (Thomas Bauer

in: Thomas Bauer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, Art. 307 N 5e).

4.2

Zusätzlich ist auch jener Gläubiger,

dessen Forderung bei der Ermittlung des Quorums für das Zustandekommen des

Nachlassvertrages nicht mitgerechnet wurde (vgl. Art. 305 Abs. 3 SchKG),

berechtigt, den Bestätigungsentscheid anzufechten. Diesfalls ist zu prüfen, ob

das Nachlassgericht die Forderung zu Unrecht nicht mitgezählt hat, wobei es dem

Gläubiger obliegt, diese Rüge zu begründen. Misslingt ihm dies, so mangelt es

an der Legitimation der Beschwerde (Bauer, a.a.O., N 5f).

4.3

Aus den Erwägungen des angefochtenen

Entscheids geht hervor, dass die von der Beschwerdeführerin eingegebene

Forderung in der Höhe von CHF 83'927.20 von der Sachwalterin als bestritten

eingestuft wurde (vgl. Erwägung 2b). Der Nachlassrichter erwog, über die

Stimmberechtigung einer vom Schuldner bestrittenen Forderung entscheide das

Nachlassgericht aufgrund einer Beurteilung des Sachwalters im

Sachwalterbericht. Vorliegend bestehe basierend auf diesem Bericht begründete

Annahme, dass die bestrittene Forderung der A.___ AG nicht bestehe. Dementsprechend

sei die Forderung der A.___ AG bei der Ermittlung des Quorums nicht

mitgerechnet worden. Dies wird von der Beschwerdeführerin im

Beschwerdeverfahren nicht bemängelt. In ihrer zweiseitigen Beschwerdeschrift

nimmt sie keinerlei Bezug auf die Ausführungen des Nachlassrichters und

beschränkt sich auf die Geltendmachung der Ungültigkeit der Bestätigung des

Nachlassvertrags. Mangels entsprechender und begründeter Rüge fehlt es somit an

der Beschwerdelegitimation. Auf die Beschwerde kann nicht eingetreten werden.

5.1

Selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten

wäre, wäre sie aus folgenden Gründen abzuweisen: Nach Art. 326 Abs. 1

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind neue Anträge, neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren

ausgeschlossen. Vorbehalten bleiben besondere gesetzliche Bestimmungen (Art.

326.

Abs. 2 ZPO). Solche finden sich namentlich in Art. 174 SchKG

(Konkurseröffnung), in Art. 278 Abs. 3 SchKG (Arrest) sowie in Art. 327a

Abs. 1 ZPO (Anerkennungs- bzw. Exequaturentscheid nach LugÜ). In den

Bestimmungen über das Nachlassverfahren (Art. 293 ff. SchKG) findet sich kein

entsprechender Ausnahmetatbestand. Neue rechtliche Vorbringen sind indes keine

Noven im Sinne von Art. 326 Abs. 1 ZPO und können in der Beschwerde grundsätzlich

unbeschränkt vorgebracht werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_519/2011 vom

28.

November 2011 E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 4.3; 5A_1006/2015

vom 2. August 2016 E. 2). Stützen sich die neuen rechtlichen Argumente jedoch

auf Tatsachen, welche von der entsprechenden Partei noch nicht in den Prozess

eingebracht wurden, so müssen hinsichtlich dieser Tatsachen die prozessualen

Voraussetzungen für das nachträgliche Einbringen gegeben sein (vgl. Thomas

Sutter-Somm / Benedikt Seiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich / Basel / Genf 2016, Art. 57 N

17).

5.2

Es ist aktenkundig, dass die

Beschwerdeführerin an der Verhandlung vor dem Nachlassgericht nicht

teilgenommen hat. Ebenfalls geht aus den Akten hervor, dass Ort und Zeit der

Verhandlung vor dem Nachlassgericht am 19. Juni 2020 im Schweizerischen

Handelsamtsblatt veröffentlicht wurden und die Sachwalterin bereits am 2. Mai

2020.

die Einladung zur Gläubigerversammlung hatte publizieren lassen. Diese

hätte am 4. Juni 2020 in ihren Räumlichkeiten stattfinden sollen. Mit

Einschreiben vom 29. Mai 2020 wurde die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben

von der Sachwalterin über die Verschiebung der Gläubigerversammlung auf den 10.

Juni 2020 informiert. Bei dem erstmals im Beschwerdeverfahren Vorgetragenen handelt

es sich zwar um ein neues rechtliches Vorbingen, dieses stützt sich indes auf

Tatsachen, die bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingetreten sind und vor

dem Nachlassrichter hätten vorgebracht werden müssen. Das erstmals im

Dispositiv

Beschwerdeverfahren Vorgetragene fällt demnach unter die Novenschranke und ist

nicht zu hören. Bei diesem Ergebnis würde sich die Beschwerde als unbegründet erweisen

und wäre abzuweisen.

6. Dem Ausgang des Verfahrens

entsprechend hat die unterliegende Beschwerdeführerin dessen Kosten mit einer

Entscheidgebühr von CHF 2'000.00 zu bezahlen. Parteientschädigung wird keine

zugesprochen.

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. Die A.___ AG hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Vizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann