Überschuldungsanzeige gemäss Art. 729c OR

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 27. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf

Liniger, Jurastrasse 20, 4600 Olten,

Beschwerdeführerin

betreffend Überschuldungsanzeige

gemäss Art. 729c OR

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 13. Januar 2020 reichte die B.___

AG, Revisionsstelle der A.___ AG, beim Richteramt Olten-Gösgen eine umfangreich

dokumentierte Überschuldungsanzeige ein (Art. 729c Obligationrecht [OR, SR 220]).

2. Mit Eingabe vom 28. Januar 2020 liess

sich die A.___ AG dazu vernehmen und machte sinngemäss geltend, die B.___ AG

sei aus Sicht des Verwaltungsrates nicht legitimiert, eine

Überschuldungsanzeige beim Richteramt Olten-Gösgen zu erstatten. Zuerst müsse

eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor vorgelegt

werden. Vorliegend bestünden Rangrücktrittserklärungen im Umfang von rund CHF

456'000.00, weshalb sich das buchmässige Eigenkapital auf CHF 154'318.97

belaufe und keine Überschuldung vorliege. Als Beilagen reichte sie die Bilanz per

31. Dezember 2019 zu Fortführungswerten und die Erfolgsrechnung per 31.

Dezember 2019, die Debitorenliste per 31. Dezember 2019, eine Liste mit

angefangenen Arbeiten per 31. Dezember 2019, passive Rechnungsabgrenzungen und

Kontoblätter ein. Schriftliche Rangrücktrittserklärungen wurden dem

Konkursrichter nicht angeboten.

3. Das Konkursgericht eröffnete

daraufhin am 31. Januar 2020 um 13.00 Uhr den Konkurs über die A.___ AG.

4. Am 4. Februar 2020 erhob die von nun

an anwaltlich vertretene A.___ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen das

unbegründete Konkursdekret Beschwerde bei der Zivilkammer des Obergerichts und

beantragte die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Erteilung der

aufschiebenden Wirkung sowie die aufschiebende Vollstreckbarkeit des

Konkurserkanntnisses bis zum Vorliegen des rechtskräftigen

Beschwerdeentscheids. Die aufschiebende Wirkung wurde einzig mit der nicht

unterzeichneten Stellungnahme der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen

Verfahren, datiert vom 28. Januar 2020, und einem Verweis auf die Beilagen in

den Vorakten begründet. Abermals wurden keine Rangrücktrittserklärungen

eingereicht.

5. Ebenfalls am 4. Februar 2020 ersuchte

die Beschwerdeführerin das Richteramt Olten-Gösgen um Begründung des

Konkursdekrets.

6. Am 6. Februar 2020 wurde die

Beschwerdeführerin von der Zivilkammer des Obergerichts darauf hingewiesen,

dass das unbegründete Urteil des Richteramtes Olten-Gösgen erst nach Zustellung

der Urteilsbegründung angefochten werden und sie nach Empfang der entsprechenden

Begründung Beschwerde erheben könne. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wurde

abgewiesen.

7. Am 11. Februar 2020 wurde der

Beschwerdeführerin das begründete Konkurserkanntnis schriftlich eröffnet,

woraufhin sie mit Eingabe vom 13. Februar 2020 vor Obergericht erneut um

aufschiebende Wirkung des Konkursentscheids ersuchte. Zur Begründung liess sie

zusammenfassend vorbringen, die C.___ AG beabsichtige womöglich, die A.___ AG

mit sämtlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern zu übernehmen. Aufgrund dieser

neuen Ausgangslage sei die Verfügung vom 6. Februar 2020 in Wiedererwägung zu

ziehen und es sei dem Konkursentscheid die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Ihre

Ausführungen liess die Beschwerdeführerin mit einer Absichtserklärung der C.___

AG vom 13. Februar 2020 sowie mit der Bilanz per 31. Dezember 2019 zu

Fortführungswerten und der Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2019 und

Rangrücktrittserklärungen in der Höhe von total CHF 470'048.10 begründen.

8. Mit Präsidialverfügung vom 14.

Februar 2020 trat die Zivilkammer des Obergerichts auf das Gesuch um

aufschiebende Wirkung nicht ein. Zur Begründung wurde zusammenfassend

ausgeführt, bereits mit Eingabe vom 4. Februar 2020 habe die anwaltlich

vertretene Beschwerdeführerin ein Gesuch um aufschiebende Wirkung gestellt.

Nach obergerichtlicher Praxis werde das Gesuch um aufschiebende Wirkung nur

zusammen mit einer allfälligen Beschwerde entgegengenommen, andernfalls nicht

darauf eingetreten werden könne. Im vorliegenden Fall sei das Konkurserkanntnis

unbegründet eröffnet worden und das Gesuch um aufschiebende Wirkung bereits mit

Verfügung vom 6. Februar 2020 beurteilt und abgewiesen worden.

Wiedererwägungsweise werde nicht erneut auf das Gesuch eingetreten.

9. Am 21. Februar 2020 liess die

Beschwerdeführerin gegen das begründete Konkurserkanntnis Beschwerde erheben

und beantragte, es sei die Konkurseröffnung vom 31. Januar 2020 aufzuheben.

Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Sodann sei dem Konkursentscheid vom 31. Januar 2020 die aufschiebende Wirkung

zu erteilen und die Vollstreckbarkeit des Entscheids bis zum Vorliegen des

rechtskräftigen Beschwerdeentscheids aufzuheben; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

10. Für die Standpunkte der

Beschwerdeführerin und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf

die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst

eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs und wirft der Vorinstanz

formaljuristisch überspitzten Formalismus, ein willkürliches Vorgehen und eine

Behandlung gegen Treu und Glauben vor, indem der Konkursrichter trotz

unvollständiger Laieneingabe und einem faktischen Antrag auf Parteibefragung den

Sachverhalt festgestellt habe. Insbesondere habe der Vorderrichter weder

weitere Beweisanordnungen getroffen noch eine mündliche Verhandlung angesetzt. Damit

sei ihr nicht verständlich und abschliessend Gelegenheit gegeben worden, sich

zur Überschuldung zu äussern.

1.2

Die an einem Zivilprozess

beteiligten Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2

Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 53 Abs. 1 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Dieser Anspruch räumt den Parteien das Recht ein, sich vor Erlass eines in ihre

Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern. Der Umfang des

Anspruchs auf rechtliches Gehör hängt von der materiellrechtlichen

Betroffenheit der Parteien ab (vgl. Gerold Steinmann in: Ehrenzeller et al.

[Hrsg.], St. Galler Kommentar, Die Schweizerische Bundesverfassung, Zürich/St.

Gallen 2014, Art. 29 N 43). Bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung

ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht vorgesehen (vgl.

Philippe Nordmann in: Staehelin et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 2010, Art. 168 N 2). Der

Konkursrichter entscheidet ohne Aufschub (Art. 171 Abs. 1 Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]).

1.3

Im Verfahren um Konkurseröffnung gelangt

das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 251 lit. a ZPO). Nach dem

historischen Willen des Gesetzgebers findet im summarischen Verfahren grundsätzlich

nur ein Schriftenwechsel statt (Urteil des Bundesgerichts 4A_557/2017, E. 2.2).

Dispositiv

Keine der Parteien – auch nicht der Laie – darf sich demnach darauf verlassen,

dass das Gericht in diesem Verfahren nach einmaliger Anhörung einen zweiten

Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es gilt der eingeschränkte

Untersuchungsgrundsatz (Art. 255 lit. a ZPO). Trotz des Gesetzeswortlauts,

wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, bleibt es aber in

erster Linie Sache der Parteien, die rechtserheblichen Tatsachen darzulegen und

die nötigen Beweismittel anzugeben. Nur wenn an der Vollständigkeit der Behauptungen

und Beweise (ernsthafte) Zweifel bestehen, hat das Gericht aktiv zu werden. Diesbezüglich

ist das Gericht verpflichtet, auf die Ergänzung der unvollständigen Vorbringen

hinzuwirken resp. die Parteien auf ihre Mitwirkungslasten hinzuweisen. Das

Gericht muss keine eigenen Ermittlungen anstellen. Nur wenn objektive Gründe

bestehen, dass die Beweisanträge lückenhaft sind und das Gericht aufgrund der Parteiaussagen

oder der Akten von den erheblichen Beweismitteln Kenntnis hat, kann deren

amtswegige Abnahme geboten sein. Generell darf das Gericht im Rahmen der

eingeschränkten Untersuchungsmaxime nicht behauptete Tatsachen feststellen,

über nicht bestrittene Tatsachen Beweise erheben sowie nicht beantragte

Beweismassnahmen durchführen (vgl. Nicolas Wuillemin: Beweisführungslast und

Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Zürich 2018, S. 71 f mit Verweis

auf Thomas Sutter-Somm/Claude Schrank in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 55 ZPO N

64).

1.4 Den Vorakten zufolge wurde der

Beschwerdeführerin rechtsgnüglich Gelegenheit geboten, sich zur Überschuldungsanzeige

samt Beilagen zu äussern, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat. Aus ihrer

Stellungnahme geht weder implizit noch in sonst einer Form ein Antrag auf

Durchführung einer Verhandlung hervor. In sachverhaltlicher Hinsicht lagen

somit keine objektiven Gründe vor, einen zweiten Schriftenwechsel oder eine

mündliche Hauptverhandlung anzuordnen. Der Sachverhalt konnte ohne Weiteres erstellt

werden und aufgrund der ausgewiesenen und nicht abzuwendenden Überschuldung der

Konkurs eröffnet werden. Folglich ist weder eine Gehörsverletzung, noch ist ein

überspitzt formaljuristisches Vorgehen oder ein willkürliches und treuwidriges

Verhalten der Vorinstanz auszumachen. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen

sich damit als unbegründet.

2.1 Mit der Beschwerde können unrichtige

Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das

Rügeprinzip, d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen,

an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige

Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach

leidet (vgl. Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art.

321 ZPO N 15).

2.2 Der Vorderrichter erachtete die A.___

AG als offensichtlich überschuldet und eröffnete am 31. Januar 2020 den Konkurs

über die Gesellschaft. Er erwog zusammenfassend, die B.___ AG habe am 13.

Januar 2020 eine begründete Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 729c OR

beim Richteramt Olten-Gösgen eingereicht und dargelegt, dass aufgrund einer negativen

Eigenfinanzierung, hoher Verbindlichkeiten gegenüber Dritten und der

angespannten Liquiditätslage bereits im Geschäftsjahr 2018 erhebliche Zweifel

an der Fortführungsfähigkeit der A.___ AG bestanden hätten und die Gesellschaft

sowohl per 31. Dezember 2017 als auch per 31. Dezember 2018 als offensichtlich

überschuldet zu betrachten sei. Basierend auf der Saldobilanz per 31. Dezember

2019 resultiere ein Verlust ohne Abschreibungen von rund CHF 428'000.00. Unter Berücksichtigung

prognostizierter, kalkulatorischer Abschreibungen erhöhe sich der Verlust auf CHF 678'000.00,

wobei das negative Eigenkapital durch die vorhandenen Rangrücktritte nicht mehr

gedeckt sei. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2019 habe die B.___ AG der A.___ AG

mitgeteilt, dass sie über den Stand der geplanten Sanierungsmassnahmen

informiert worden und sie mit dem Zwischenstand der Buchhaltung per 31. Oktober

2019 bedient worden sei. Die Revisionsstelle habe nach Prüfung der Saldobilanz

per 31. Oktober 2019 und der geplanten Sanierungsmassnahmen festgestellt, dass

Letztere nicht hätten realisiert werden können oder als nicht ausreichend

taxiert worden seien. Gleichzeitig habe sie dem Verwaltungsrat Frist bis am 10.

Januar 2020 gesetzt, um die ausreichende Erhöhung der Rangrücktritte auf CHF

560'000.00 zusätzlich zu den absehbaren Verlusten zu belegen, den

Massnahmenplan zur Sicherstellung der Liquidität vorzuweisen und den Nachweis

über mögliche Sanierungsmassnahmen zu erbringen. Dieser Aufforderung sei die A.___

AG nicht nachgekommen. Nachdem bereits die D.___ AG, vormalige Revisionsstelle

der A.___ AG, in ihrem Bericht zur Jahresrechnung 2018 eine Überschuldung der Gesellschaft

festgestellt habe, seien von der B.___ AG umfangreiche Abklärungen getätigt und

aufgezeigt worden, dass die A.___ AG bereits in der Jahresrechnung 2017 eine

Überschuldung aufgewiesen habe und taugliche Sanierungsmassnahmen nicht hätten umgesetzt

werden können.

2.3 Weiter führte die Vorinstanz aus, die

A.___ AG habe in der Stellungnahme vom 28. Januar 2020 weder die notwendige

Liquidität durch Urkunden nachweisen noch umsetzbare Sanierungsmassnahmen

glaubhaft machen können bzw. Rangrücktritte belegen können. Der von ihr

eingereichte provisorische Jahresabschluss per 31. Dezember 2019 sei nicht

geprüft und in der Bilanz sei das Anlagevermögen trotz schriftlicher

Aufforderung der B.___ AG weiterhin zu Fortführungswerten bilanziert worden. Dementsprechend

weise die provisorische Jahresrechnung 2019 nicht das tatsächliche Ausmass der

Überschuldung aus. Hinzukommend mache die A.___ AG in der Stellungnahme keine

Angaben zu den von der B.___ AG zusätzlich verlangten Abschreibungen. Als nicht

nachvollziehbar und ungenügend zu betrachten seien zudem die Abschreibungen auf

den Debitoren im Vergleich zum Geschäftsabschluss 2018.

2.4 Die Beschwerdeführerin moniert, der

Vorderrichter habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem

die im Rahmen der Überschuldungsanzeige von der B.___ AG eingereichten

Unternehmenszahlen auf falschen und teilweise provisorischen Zahlen beruhen

würden. Aufgrund dessen habe sie die Geschäftszahlen beim Vorderrichter

richtigstellen müssen und einen neuen, infolge fehlender Zeit jedoch

unrevidierten, Jahresabschluss per 31. Dezember 2019 eingereicht. Weiter habe

sie auf die abgegebenen Rangrücktritterklärungen hingewiesen und die Übernahme

des Unternehmens durch die C.___ AG angebahnt. Eine entsprechende

Absichtserklärung der C.___ AG liege vor. Damit sei einerseits die drohende

Überschuldung abgewendet und andererseits im Sinne einer Sanierungsmassnahme

die notwendigen Schritte konkret eingeleitet worden. Gerügt werde deshalb die

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und unrichtige

Rechtsanwendung durch den Vorderrichter. Um ihre Behauptungen zu untermauern,

verweist sie pauschal auf die Vorakten, auf die Stellungnahme vom 28. Januar

2020, auf Rangrücktrittserklärungen von E.___ und F.___ in der Höhe von total

CHF 470'048.10, beide datiert vom 21. Dezember 2018, und auf die Absichtserklärung

der C.___ AG.

2.5 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin

setzt sich in ihrer Rechtsschrift nicht ansatzweise mit den vorinstanzlichen

Erwägungen auseinander und zeigt nicht auf, inwiefern dem Konkursrichter falsche

Zahlen vorgelegen, das Vorgehen der Revisionsstelle unzulässig gewesen wäre

oder sie taugliche Sanierungsmassnahmen ergriffen hätte. Trotz des ausgedehnten

Novenrechts im Beschwerdeverfahren gegen Entscheide des Konkursgerichts unterlässt

sie es, der Aufforderung der Revisionsstelle nachzukommen und eine aktuelle

Bilanz zu Liquidationswerten einzureichen, Stellung zu den verlangten zusätzlichen

Abschreibungen bzw. Abschreibungen auf Debitoren zu nehmen. Vielmehr begnügt

sie sich mit pauschalen Wiederholungen des bereits mit Stellungnahme vom 28.

Januar 2020 Vorgetragenen und mit einem Verweis auf Rangrücktritte, die weder

im vollen Ausmass der Unterdeckung erklärt wurden, noch in der Jahresrechnung

2019 im angegebenen Umfang bilanziert worden sind. Die Beschwerdeführerin legt

damit nicht unter rechtsgenügender Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen

Erwägungen und gestützt auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil dar,

inwiefern der Konkursrichter den Sachverhalt offensichtlich unrichtig

festgestellt und das Recht unrichtig angewendet haben soll. Die

Beschwerdeführerin vermag damit die Folgerung des Konkursrichters nicht zu erschüttern,

wonach die Angaben der B.___ AG als fachlich fundierte Einschätzung zu

betrachten sind und die Fortführung des Unternehmens aufgrund der Überschuldung

nicht mehr gewährleistet ist. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet

und ist abzuweisen.

3. Das Begehren um aufschiebende Wirkung

des Konkursentscheids erweist sich bei diesem Ergebnis als gegenstandslos.

4. Dem Ausgang des Verfahrens

entsprechend werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei

auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als

unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Aufgrund der Bestätigung des

vorinstanzlichen Konkurserkanntnisses ist von der Erhebung von Gerichtskosten

abzusehen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt über CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann