Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 20. März 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Bieri,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Carlo

Häfeli,

Beschwerdegegnerin

betreffend Konkurseröffnung

ohne vorgängige Betreibung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 15. Januar 2020 stellte die B.___

GmbH (im Folgenden die Gesuchstellerin oder die Gläubigerin) beim Richteramt Olten-Gösgen

den Antrag, es sei über die A.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin oder die

Schuldnerin) wegen Zahlungseinstellung nach Art. 190 des Bundesgesetzes über

Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konkurs ohne vorgängige

Betreibung zu eröffnen, u.K.u.E.F.

Erwägungen

2.

Der Amtsgerichtspräsident führte am

18.

Februar 2020 eine Verhandlung mit den Parteien durch. An dieser Verhandlung

reichte die Gesuchsgegnerin eine schriftliche Stellungnahme ein und beantragte

die Abweisung des Gesuchs, u.K.u.E.F.

3.

Am 18. Februar 2020 eröffnete der

Amtsgerichtspräsident den Konkurs über die Gesuchsgegnerin.

4.

Gegen das unbegründet eröffnete

Urteil erhob die Gesuchsgegnerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 25.

Februar 2020 Beschwerde beim Obergericht und beantragte die Aufhebung des

angefochtenen Urteils und der Konkurseröffnung, u.K.u.E.F. Zudem stellte sie

den Verfahrensantrag, es sei in Bezug auf Vollstreckungshandlugen die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5.

Darauf erliess der

Präsident der Zivilkammer am 26. Februar 2020 die folgende Verfügung:

1.

Es wird festgestellt, dass die A.___ AG

am 25. Februar 2020 gegen das Urteil vom Gerichtspräsidenten Olten-Gösgen vom

18.

Februar 2020 eine Beschwerde eingereicht hat.

2.

Sofern die A.___ AG dies nicht bereits

selbst gemacht hat, geht die am 25. Februar 2020 eingereichte Beschwerde als

Antrag auf schriftliche Begründung des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von

Olten-Gösgen vom 18. Februar 2020 an das Richteramt Olten–Gösgen.

3.

Der Beschwerde wird in dem Sinne die

aufschiebende Wirkung zuerkannt, als der Konkurs eröffnet bleibt, jedoch bis zu

einem anderen obergerichtlichen Entscheid Vollstreckungsmassnahmen zu

unterbleiben haben.

4.

Der Gerichtspräsident von Olten-Gösgen

wird angewiesen, das Urteil vom 18. Februar 2020 unverzüglich zu

begründen und die Zivilkammer über den Lauf der Beschwerdefrist laufend und mit

Belegen zu orientieren.

5.

Die A.___ AG wird darauf hingewiesen,

dass sie die Beschwerde noch nicht gültig eingereicht hat.

6.

Falls die A.___ AG gegen das Urteil des

Richteramtes Olten–Gösgen Beschwerde führen will, hat sie eine solche nach

Empfang des begründeten Urteils frist- und formgerecht beim Obergericht zu

erheben.

7.

Reicht die A.___ AG nicht frist- und

formgerecht eine Beschwerde ein, wird der heutige Aufschub der Wirkungen der

Konkurseröffnung wieder aufgehoben.

6.

Am 1. März 2020 reichte die

Beschwerdeführerin form- und fristgerecht beim Obergericht eine neue Beschwerde

gegen das begründete Konkurserkanntnis ein. Wiederum beantragte sie die

Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Konkurseröffnung, u.K.u.E.F. Zudem

erneuerte sie den Verfahrensantrag, es sei in Bezug auf Vollstreckungshandlugen

die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

7.

Wie nachfolgend aufgezeigt, erweist

sich die Beschwerde im Sinne von Art. 322 Abs. 1 der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) wegen ungenügender Begründung offensichtlich

als unzulässig oder, soweit das Vorliegen einer genügenden Begründung zu

bejahen ist, offensichtlich als unbegründet. Die Beschwerde kann sogleich ohne

Stellungnahme der Gegenpartei abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist.

8.

Der Amtsgerichtspräsident führte zur

Begründung seines Entscheids aus, es stehe nach dem Betreibungsregisterauszug

vom 18. Dezember 2019 fest, dass zahllose Betreibungen gegen die Schuldnerin

eingegangen seien und diese selbst kleinste Beträge nicht bezahlt habe.

Angesichts der Verlustscheine mache es den Anschein, dass die Schuldnerin öffentlich-rechtliche

Forderungen – mit Ausnahme derjenigen der Suva – seit Jahren nicht bezahle.

Den Einwand der Schuldnerin, sie habe von September bis Dezember 2019 Zahlungen

im Betrage von ca. CHF 27'500.00 und im Zeitraum von Januar bis heute von ca.

CHF 9'400.00 ausgelöst, verwarf er, indem er festhielt, von September bis am

18.

Dezember 2019 seien bereits neue Betreibungen eingegangen, welche diesen

Betrag bei weitem übersteigen würden. Alleine für die Mehrwertsteuern seien

seither Betreibungen im Betrage von CHF 27'820.00 eingeleitet worden. Aus dem

Betreibungsauszug gehe hervor, dass die Schuldnerin seit mehreren Jahren eine

Vielzahl von Betreibungen gegen sich auflaufen lasse. Darunter seien auffallend

viele Betreibungen von öffentlich-rechtlichen Gläubigern. Die meisten der

übrigen Betreibungen seien zudem offenkundig von Baufirmen. Diese dürften einen

wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivität der Schuldnerin ausmachen. Die Schuldnerin

sei demgemäss aktuell offenbar ausser Stande, evident geschuldete und fällige

Forderungen zu begleichen, selbst wenn es sich dabei nur um kleine Beträge

handle. Dies zeige deutlich, dass sie nicht über genügend liquide Mittel verfüge,

um ihren Verpflichtungen nachzukommen. Aufgrund des Umfangs und der Zeitdauer

könne auf eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin geschlossen werden.

9.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen

vor, sie sei bemüht, die derzeit angespannte Lage bereinigen zu können. Sie sei

in Kontakt mit einzelnen Behörden und werde auch mit weiteren Gläubigern in

Kontakt treten. Die offenen Debitoren würden konsequent eingefordert, wenn

nötig auch auf dem gerichtlichen Weg. Insbesondere aus dem Vertragsverhältnis

mit der Beschwerdegegnerin habe sie noch Forderungen von rund CHF 300‘000.00

gegen die Beschwerdegegnerin. Diese sei an der Negativspirale wesentlich

mitschuldig. Fragwürdig sei, dass die Beschwerdegegnerin Teile dieses Betrages

bei Drittunternehmen einfordere, aber dann nicht wie vorgesehen an die

Beschwerdeführerin weiterleite. Dies sei den Beilagen 3 bis 6 zu ihrer

Stellungnahme eindeutig zu entnehmen. Hauptzweck des Konkursbegehrens der

Beschwerdegegnerin sei es, der Forderung der Beschwerdeführerin ein für alle

Mal aus dem Weg gehen zu können. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Die Vorinstanz

habe diesem Punkt unverständlicherweise wenig Beachtung geschenkt und sich an

den veralteten Betreibungsregisterauszug geklammert. Bei der Vorinstanz habe

sie aufgezeigt, dass sie in den letzten rund 5 Monaten Beträge von mindestens

CHF 40‘000.00 an diverse Empfänger geleistet habe. Die Zahlungen seien in

keiner Weise eingestellt worden. Selbst der Beschwerdegegnerin habe sie für

deren Forderung von CHF 9‘600.00 einen unpräjudiziellen Zahlungsvorschlag

unterbreitet. Auch stehe sie mit den Behörden in regem Kontakt, um eine

einvernehmliche Lösung für beide Seiten zu erzielen. Der

Betreibungsregisterauszug gebe ein falsches Bild über ihre wahre

wirtschaftliche Situation ab.

10.

Die Beschwerde ist ein

unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige

Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen

(Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf

welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln

der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter

Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2016, Art. 321 N 15).

Zudem sind im Beschwerdeverfahren nach Art. 326 Abs. 1 ZPO neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen. Dies entspricht dem

Charakter des Rechtsmittels. Denn es geht nicht um eine Fortführung des

erstinstanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle

des erstinstanzlichen Entscheids (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt, a.a.O.,

Art. 326 N 3). Bei Beschwerden gegen Konkurseröffnungen wird das Novenrecht

nach Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG allerdings etwas ausgedehnt. Nach Absatz 1

dieser Bestimmung können im Beschwerdeverfahren unechte Noven geltend gemacht

werden und nach Absatz 2 werden sogar die dort aufgezählten echten Noven

zugelassen.

11.

Die Beschwerdeführerin geht kaum auf

die Erwägungen und Folgerungen des Vorderrichters ein, sondern schildert im

Wesentlichen ihre Sicht der Dinge. So stellt sie seine Feststellung zahlloser

Betreibungen auch für kleinste Beträge nicht in Frage. Auch stellt sie nicht in

Abrede, dass sie öffentlich-rechtliche Forderungen – mit Ausnahme derjenigen

der Suva – seit Jahren nicht bezahlt. Vielmehr bestätigen gerade ihre

Vorbringen, sie stehe in Kontakt mit den Behörden, die Feststellungen des

Vorderrichters. Dass sie für rechtskräftig festgesetzte Forderungen

Zahlungsvorschläge unterbreiten muss, setzt geradezu voraus, dass diese

Forderungen nicht beglichen wurden. Wie bereits bei der Vorinstanz verweist die

Beschwerdeführerin auch in ihrer Beschwerde auf die in den letzten Monaten

geleisteten Zahlungen von rund CHF 40‘000.00. Zu der dazu vom Vorderrichter

angestellten Erwägung, in diesem Zeitraum seien neue Betreibungen über weitaus

höhere Beträge eingegangen, schweigt sie sich allerdings aus. Darüber hinaus

legt die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Ausführungen auch keine Belege für

Zahlungen an die Stiftung [...] vor. Mit der blossen Behauptung, die Zahlungen

seien nicht eingestellt worden, und der Betreibungsregisterauszug gebe ein

falsches Bild der wahren wirtschaftlichen Situation ab, kann sie nicht

aufgezeigen, inwiefern die Schlussfolgerung der Illiquidität falsch sein

sollte. Ohnehin müssen für diesen Befund nicht sämtliche Zahlungen eingestellt

worden sein. Denn es genügt, wenn sich die Zahlungseinstellung auf einen

wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebs bezieht. Auch dies hat die Vorinstanz

festgehalten. Schliesslich ist auch nicht zu beanstanden, dass der

Vorderrichter für seinen Entscheid im Wesentlichen auf den

Betreibungsregisterauszug vom 18. Dezember 2019 abgestellt hat.

12.

Die Beschwerdeführerin moniert, die Beschwerdegegnerin

schulde ihr noch CHF 300'000.00 und sei damit mitschuldig an ihrer finanziellen

Lage, weshalb das Konkursbegehren rechtsmissbräuchlich sei. Soweit die

Beschwerdeführerin vorträgt, sie treibe ihre Forderungen konsequent auch auf

gerichtlichem Weg ein, trifft dies insbesondere auf diejenige gegen die

Beschwerdegegnerin nicht zu. Nach dem Beschluss des Handelsgerichts des Kantons

Zürich vom 12. September 2019 wurde auf die Klage der Beschwerdeführerin gegen

die Beschwerdegegnerin auf Bezahlung dieser Forderung nicht eingetreten, weil

die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss von CHF 16'500.00 nicht bezahlt hat

(Gesuchsbeilage 2). Die Beschwerdeführerin ist entweder illiquid oder glaubt

selbst nicht an den Bestand dieser Forderung, obwohl sie deren Bedeutung vor

beiden Instanzen herausgestrichen hat. Ein Rechtsmissbrauch ist nicht zu

erkennen. Der Konkurs wurde eröffnet, weil die Beschwerdeführerin eine Vielzahl

offensichtlich bestehender, selbst kleinster Forderungen, insbesondere solcher

öffentlich-rechtlicher Gläubiger nicht beglichen und damit ihre Illiquidität

manifestiert hat. Mit dem Verhalten der Beschwerdegegnerin hat dies nichts zu

tun, zumal die Beschwerdeführerin die Durchsetzung ihrer (angeblichen)

Forderungen aufgegeben hat.

13.

Wie bereits erwähnt, ist es

offensichtlich, dass die Beschwerde in weiten Teilen den Anforderungen an die

Begründung nicht genügt, und dass sie darüber hinaus unbegründet ist. Die

Dispositiv

Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Es werden

keine Kosten erhoben. Eine Parteientschädigung wird nicht ausgerichtet.

14. Mit dem Entscheid über die

Beschwerde fällt auch die mit der Verfügung vom 26. Februar 2020 erteilte

aufschiebende Wirkung dahin. Insofern war der mit der Beschwerde erneuerte

diesbezügliche Antrag zum vorneherein gegenstandslos. Der am 18. Februar 2020

um 15.30 Uhr eröffnete Konkurs ist nunmehr zu vollstrecken. Dies gilt trotz der

Anordnung des Rechtsstillstandes durch den Bundesrat nach Art. 62 SchKG vom 18.

März 2020. Zwar ist die Zustellung der Konkurseröffnung eine Betreibungshandlung,

nicht aber der die Konkurseröffnung bestätigende Beschwerdeentscheid (Thomas

Bauer in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2010, Art. 56 N 40). Der Klarheit halber wird

deshalb die Vollstreckbarkeit der Konkurseröffnung im Dispositiv festgehalten.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

2. Der am 18. Februar 2020 um 15.30 Uhr vom

Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen über die A.___ AG eröffnete Konkurs ist

zu vollstrecken.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine

Kosten erhoben.

4. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Der

Präsident Der

Gerichtsschreiber

Frey Schaller

Das Bundesgericht ist mit

Urteil vom 30. Juni 2020 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer

5A_307/2020).