provisorische Rechtsöffnung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 2. November 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Johann

Behrens,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___, vertreten durch Advokat Michel Roth,

Beschwerdegegner

betreffend provisorische

Rechtsöffnung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die A.___ AG betreibt eine

Privatschule und bietet Maturitätskurse an. Am 3. August 2020 unterzeichnete B.___

einen Schulvertrag für einen einjährigen Lehrgang Matura (Gesuchsbeilage 4). Er

verpflichtete sich, das Schulgeld in 24 monatlichen Raten von CHF 1’440.00 zu

bezahlen. Mit Schreiben datiert vom 4. September 2020 kündigte B.___ den

Schulvertrag aus gesundheitlichen Gründen mit sofortiger Wirkung

(Gesuchsbeilage 11). Der Kündigung legte er ein Arztzeugnis bei. Nach den

Kündigungsbestimmungen in den AGB der A.___ AG ist bei einer Kündigung nach

Kursbeginn grundsätzlich die volle Schulgebühr geschuldet. Gestützt darauf stellte

sie am 25. Oktober 2020 das gesamte Schulgeld von CHF 34’635.00 und

Mahngebühren von CHF 75.00 in Rechnung (Gesuchsbeilage 8).

2. Am 18. Juni 2021 (Postaufgabe)

reichte die A.___ AG (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Thal-Gäu

ein Rechtsöffnungsbegehren gegen B.___ (im Folgenden der Gesuchsgegner) ein und

verlangte provisorische Rechtsöffnung für CHF 34’635.00 zuzüglich Zins zu 5 %

seit 25. Oktober 2020 und für die Zahlungsbefehlskosten von CHF 103.30,

u.K.u.E.F.

3. Der Gesuchsgegner beantragte in

seiner Stellungnahme vom 19. Juli 2021, das Rechtsöffnungsbegehren sei

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, u.K.u.E.F.

4. Mit Urteil vom 30. August 2021 wies

der Amtsgerichtspräsident das Rechtsöffnungsbegehren ab und verpflichtete die

Gesuchstellerin zur Bezahlung der Gerichtskosten von CHF 400.00 sowie einer Parteientschädigung

von CHF 1'627.10 an den Gesuchsgegner.

5. Gegen dieses Urteil erhob die

Gesuchstellerin (von nun an auch: Beschwerdeführerin) am 13. September 2021

frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht und verlangte die Aufhebung

des angefochtenen Urteils und wiederholte im Übrigen ihre bei der Vorinstanz

gestellten Anträge.

6. Der Gesuchsgegner (von nun an auch:

Beschwerdegegner) beantragte in seiner Beschwerdeantwort vom 27. September 2021

die Abweisung der Beschwerde, u.K.u.E.F.

7. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit

erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.

Der Beschwerdegegner wendet gegen den

als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Schulvertrag ein, er habe diesen gekündigt.

Zwischen den Parteien umstritten ist, ob trotz dieser Kündigung das gesamte

Schulgeld geschuldet bleibt, wie dies in den AGB der Beschwerdeführerin für

eine Kündigung nach Kursbeginn statuiert ist. Der Vorderrichter ging in seinem

Entscheid zunächst von Art. 404 Abs. 2 OR aus, wonach bei der Kündigung eines

Auftrages zur Unzeit der zurücktretende Teil zum Ersatz des verursachten

Schadens verpflichtet ist. Sodann nahm er Bezug auf das Urteil des

Bundesgerichts 4A_275/2019. Dort habe sich die Auftraggeberin in den

Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) zur Bezahlung des gesamten Schulgeldes

verpflichtet, auch wenn sie die Schule nicht beenden könne. Daraufhin sei sie

krank geworden und habe die Schule abbrechen müssen. Das Bundesgericht habe

festgehalten, dass auch bei Unterrichtsverträgen immer dann eine unzeitige

Kündigung vorliege, wenn die Auftraggeberin dazu keinen Anlass gegeben habe.

Dies gelte auch, wenn die Auftraggeberin kein Verschulden am Kündigungsgrund

treffe. Die Frage, ob Art. 8 UWG auf Unterrichtsverträge anwendbar sei, habe das

Bundesgericht nicht geprüft, da es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung gehandelt habe. Darauf ging der Vorderrichter auf die Urteilsbesprechung

von Benjamin Camavdic ein (BGer 4A_275/2019: Krankheit der Auftraggeberin als

wichtiger Grund des Widerrufs?, AJP/PJA 2/2020 S. 236 ff.). Dieser argumentiere,

die Kündigung wegen der Krankheit des Auftraggebers erfolge nicht zur Unzeit.

Analog zu anderen Vertrags- und Dauerschuldverhältnissen müsse eine Kündigung

aus wichtigem Grund möglich sein, wenn den Auftraggeber kein Verschulden treffe

und es ihm nicht zumutbar sei, an den Vertrag gebunden zu bleiben. Camavdic habe

weiter die Auffassung vertreten, Schulverträge seien als Konsumentenverträge zu

qualifizieren, womit die AGB gemäss Art. 8 UWG zu überprüfen seien. Eine

Konventionalstrafe in der gesamten Höhe des Schulgeldes würde seiner Auffassung

nach zu einem Missverhältnis zum Nachteil des Konsumenten führen, da es dem

jederzeitigen und zwingenden Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR

widerspreche. Somit halte diese Klausel Art. 8 UWG nicht stand. Selbst wenn

aber die Konsumentenstellung verneint würde, sei eine entsprechende Klausel

subjektiv und objektiv ungewöhnlich und halte der verdeckten Inhaltskontrolle

basierend auf Art.19 und 20 OR nicht stand. Daraus folgerte der Vorderrichter,

vorliegend sei zwar in den AGB festgehalten, dass bei einer Kündigung

«grundsätzlich die volle Schulgebühr» geschuldet bleibe. Diese Formulierung

lasse vermuten, dass es sich nicht um eine abschliessende Regelung handle.

Selbst ein Auftraggeber, der die gesamten AGB durchlese, könnte daher zumindest

von einer gewissen Kulanz der Gläubigerin ausgehen, dies insbesondere in

Fällen, in welchen ihn selber auch kein Verschulden am Kündigungsgrund treffe.

Schliesslich wäre die AGB-Klausel wegen Art. 8 UWG respektive Art. 19 und 20 OR

allenfalls unverbindlich.

2.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen

vor, das Richteramt missverstehe die Urteilsbesprechung von Camavdic, der nicht

die Rechtslage an sich kritisiere, sondern nur einzelne Erwägungen des

Bundesgerichts. Zudem ziele dessen Kritik auch auf die «konkrete Klausel» ab,

ohne allgemein die Rechtmässigkeit von Konventionalstrafen zu hinterfragen. In

dem vom Bundesgericht beurteilten Einzelfall hätte es sich möglicherweise um

einen Konsumentenvertrag handeln können. Camavdic stütze in keiner Weise die

Ansicht des Richteramtes, dass sämtliche Schulverträge Konsumentenverträge darstellten.

Der vom Gesuchsgegner abgeschlossene Schulvertrag stehe im Zusammenhang mit

beruflichen und gewerblichen Zwecken und schliesse somit die Annahme eines

Konsumentenvertrages aus. Er könne deshalb nicht den Schutz des Konsumenten

nach Art. 8 UWG beanspruchen. Auch ein Verstoss gegen Art. 19 und 20 OR sei

abwegig.

Selbst wenn der Gesuchsgegner als

Konsument angesehen werde, komme Art. 8 UWG nicht zur Anwendung, da die AGB

lauter seien. In dem von Camavdic besprochenen Entscheid habe die Vorinstanz (gemeint

ist das Obergericht des Kantons Zürich als Vorinstanz des Bundesgerichts) festgehalten,

dass selbst bei einer Annahme der Konsumenteneigenschaft die betreffende Ziffer

nicht unlauter sei. Den effektiven, auf alle Schüler anteilsmässig zu

verteilenden Kosten stehe das Schulgeld gegenüber, das zur Deckung der nicht

rückgängig zu machenden Dispositionen bestimmt sei. Es liege somit kein erhebliches

und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und

Pflichten der Parteien vor. Camavdic widerspreche dieser Ansicht nicht und habe

den bundesgerichtlichen Entscheid im Ergebnis nicht angezweifelt, sondern nur

einzelne Teile der Begründung. Das Richteramt Thal-Gäu habe sich mit diesen

Ausführungen in keiner Weise auseinandergesetzt, sondern habe nach der

Feststellung, dass es sich um einen Konsumentenvertrag handle, die Prüfung der

Zulässigkeit der Klausel beendet. Damit habe es das rechtliche Gehör verletzt.

Die Ausführungen des Richteramtes, dass

die Klausel es offenlasse, ob die Beschwerdeführerin einseitig auf die

Geltendmachung der Konventionalstrafe verzichten könne, sei eine nicht

abschliessende Regelung und entsprechend bestehe gar kein Anspruch auf eine Konventionalstrafe,

sei irreführend. Offensichtlich sei von der Kulanz kein Gebrauch gemacht

worden, weshalb die Argumentation des Richteramtes fehlgeleitet sei. Es liege

eine gültig vereinbarte Konventionalstrafe vor.

Das Richteramt argumentiere, dass gemäss

Camavdic eine Konventionalstrafe dem jederzeitigen und zwingenden

Widerspruchsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR widerspreche. Art. 402 Abs. 2 OR

(recte Art. 404 Abs. 2 OR) behandle jedoch das Recht auf Schadenersatz bei

einer Kündigung zur Unzeit. Würde man der Argumentation des Richteramtes

folgen, so wäre faktisch jede Anwendung von Art. 402 Abs. 2 OR (recte Art. 404

Abs. 2 OR) ausgeschlossen. Dies widerspräche allerdings der Systematik des

Gesetzes sowie der herrschenden Lehre und der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung, die eine Konventionalstrafe bei einer Kündigung zur Unzeit

vorsähen, ohne dass das jederzeitige und zwingende Widerrufsrecht damit

verletzt würde. Es verwundere, dass das Richteramt Thal-Gäu diesbezüglich eine

klare Mindermeinung vorbringe. Das Obergericht Zürich stelle zudem fest, dass

aus systematischer Hinsicht das Gesetz auch bei anderen Vertragstypen selbst

bei Vorliegen von wichtigen Gründen eine Entschädigungspflicht derjenigen

Partei vorsehe, die den Vertrag nicht einhalten könnte. Futter/Galli/Vischer folgten

der Auffassung des Obergerichts Zürich. Sie kritisierten Camavdic für die Wahl

des zitierten Vertragstypus. Eine dortige vorzeitige Kündigung schliesse

finanzielle Konsequenzen per se nicht aus, was selbst Camavdic in seiner

Urteilsbesprechung bestätige. Dementsprechend nähmen sie ebenfalls aus

systematischer Hinsicht eine verschuldensunabhängige Entschädigungspflicht bei

einer Kündigung zur Unzeit nach Art. 404 Abs. 2 OR an (Andrea Futter / Dario

Galli / Markus Vischer, Unterrichtsvertrag: Entschädigungspflicht bei Kündigung

zur Unzeit, in: dRSK, 25. März 2020, Rz 13).

3.

Der Beschwerdegegner trägt dagegen

vor, es sei ihm aus gesundheitlichen Gründen seit dem 17. August 2020 nicht

mehr möglich gewesen, die Privatschule zu besuchen. Dies werde durch das

ärztliche Zeugnis bestätigt. Aus diesem Grund sei er auch gezwungen gewesen,

von seinem jederzeitigen Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR Gebrauch zu

machen und den Schulvertrag mit Einschreiben vom 4. September 2020 per sofort

zu kündigen. Die AGB der Beschwerdeführerin würden zwingendes Bundesrecht

verletzen. Das jederzeitige Kündigungsrecht dürfe vertraglich weder wegbedungen

noch eingeschränkt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_437/2008 vom 10.

Februar 2009, E. 1.4.). Hingegen sei eine Kündigung immer dann gerechtfertigt

und müsse ohne Schadenersatzfolgen möglich sein, wenn ein sachlich vertretbarer

Grund vorliege, wobei die gesamten Umstände eine Rolle spielten (BSK OR 1-Weber,

Art. 404 N 14). Sollte die entsprechende AGB-Klausel nicht gegen das zwingende

jederzeitige Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR verstossen, so sei die

entsprechende Bestimmung der AGB eventualiter missbräuchlich und daher unlauter

im Sinne von Art. 8 UWG. Beim vorliegenden Schulvertrag handle es sich sehr

wohl um einen Konsumentenvertrag. Es werde bestritten, dass die Vorinstanz die

Urteilsbesprechung von Camavdic falsch verstanden habe. Der vorliegende

Sachverhalt sei praktisch identisch wie derjenige im besprochenen Entscheid

4A_275/2019 vom 29. August 2019. Camavdic argumentiere in seiner

Urteilsbesprechung, dass beim Abschluss des Schulvertrags «von einer Entscheidung

betreffend Existenzgründung auszugehen» und «die Beschwerdeführerin somit als

Konsumentin zu qualifizieren» sei, «was auch die Anwendbarkeit von Art. 8 UWG»

eröffne. Zusammenfassend halte er fest, dass «die Gerichte Krankheit als

wichtigen Grund auf Seiten des Auftraggebers akzeptieren» sollten und «die

Beschwerdeführerin als Konsumentin zu qualifizieren» sei, «wodurch die

Bestimmung der AGB einer lauterkeitsrechtlichen Kontrolle nach Art. 8 UWG nicht

standgehalten hätte» und selbst auch durch «die obligationenrechtliche

Kontrolle für nichtig erklärt werden müsste». Diese Ausführungen gälten mutatis

mutandis auch für den vorliegenden Fall.

Eine AGB-Klausel gelte nämlich als

missbräuchlich, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil

des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der

vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursache (BSK

UWG-Thouvenin, Art. 8 N 36). Dies sei vorliegend der Fall. Der einzige Sinn und

Zweck der Klausel sei, das zwingende jederzeitige Kündigungsrecht eines

Schulvertrags gemäss Art. 404 Abs. 1 OR auszuhebeln. Die Kündigungsklausel

bestehe mit anderen Worten nur deshalb, um der Beschwerdeführerin einen eigenen

Vorteil einzuräumen, um trotz einer gerechtfertigten Kündigung des

Schulvertrags durch die Vertragspartner nicht auf einen Teil der Schulgebühren

verzichten zu müssen. Die Beschwerdeführerin führe aus, selbst wenn der

Beschwerdegegner Konsumenteneigenschaft habe, sei die entsprechende AGB-Klausel

nicht unlauter, da das aufzubringende Schulgeld den nicht rückgängig zu

machenden Dispositionen gegenüberstehe. Dem sei zusätzlich entgegenzuhalten,

dass es der Beschwerdeführerin nicht ansatzweise gelinge, den behaupteten

Schaden nachzuweisen. Es entspreche der Natur der Sache, dass die angebotenen

Kurse nicht immer von der gleichen Anzahl Schüler besucht würden.

Schliesslich missverstehe die

Beschwerdeführerin das Urteil der Vorinstanz. Das vor-

instanzliche Urteil äussere sich nicht dahingehend, dass eine Konventionalstrafe

dem jederzeitigen und zwingenden Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR

widerspreche, was faktisch jede Anwendung von Art. 402 Abs. 2 OR ausschliesse.

Vielmehr halte sie einzig fest, dass eine Konventionalstrafe deswegen nicht

gültig habe vereinbart werden können, weil die entsprechende AGB-Klausel einer

Überprüfung gemäss Art. 8 UWG (und Art. 19 f. OR) nicht standhalte.

4.1

Der Beschwerdegegner hat sich in dem

von ihm unterzeichneten Schulvertrag zur Bezahlung von 24 monatlichen Raten zu

CHF 1’440.00 verpflichtet. Weiter hat er mit seiner Unterschrift bestätigt,

dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend AGB) der

Beschwerdeführerin gelesen und verstanden hat. Nach VI. Ziffer 1 ist die

Kündigung des Vertrages jederzeit möglich. In VI. 3.1 wird festgehalten, dass

bei einer Kündigung durch den Kursteilnehmer grundsätzlich die volle

Schulgebühr geschuldet bleibt. Wird bis 30 Tage vor Kursantritt gekündigt, so

wird nach Ziffer 3.2 lediglich eine Bearbeitungsgebühr in der Höhe von 10 % der

Schulgebühren in Rechnung gestellt. Bei einer Kündigung zu einem späteren

Zeitpunkt findet V./3.1 (recte VI/3.1) Anwendung, d. h., es bleibt grundsätzlich

die volle Schulgebühr geschuldet.

4.2

Der Beschwerdegegner wendet gegen

den Einbezug der AGB in den Schulvertrag ein, er habe keine tatsächliche

Kenntnis des Inhalts der AGB erlangt. Vielmehr seien diese bloss global

übernommen worden, indem er sich mit seiner Unterschrift mit der Geltung einverstanden

erklärt habe. Dies reicht indessen für eine Übernahme aus, zumal der

Beschwerdegegner die Darstellung der Beschwerdeführerin, die AGB hätten die

Rückseite des abgeschlossenen Schulvertrages gebildet und diese seien darüber

Dispositiv

hinaus auf ihrer Webseite jederzeit einsehbar, nicht bestreitet. Es ist demnach

von einer grundsätzlichen Geltung der AGB der Beschwerdeführerin auszugehen.

5.1 Dem Urteil 4A_275/2019 des

Bundesgerichts vom 29. August 2019 lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Eine

Studentin hatte einen Vertrag für eine sechssemestrige Ausbildung

abgeschlossen. Darin wurde bestimmt, dass das Schulgeld auch verfalle, falls die

Studentin die Schule unabhängig von ihrem Verschulden nicht beende. Als

Beispiel für eine unverschuldete vorzeitige Beendigung der Ausbildung wurde im

Vertrag ausdrücklich der Fall von Krankheit erwähnt. Nach drei absolvierten

Semestern an der Hotelfachschule brach die Studentin die Ausbildung aus

gesundheitlichen Gründen ab. Die Schule machte klageweise das verbleibende

Schulgeld geltend.

5.2 Das Bundesgericht führte in seinem

Entscheid aus, nach seiner Rechtsprechung setze die Annahme eines unzeitigen Widerrufs

durch die Studentin voraus, dass die Beauftragte - wie bei jedem anderen

Auftragsverhältnis - dazu keinen begründeten Anlass gegeben habe und die

Vertragsauflösung für die Beauftragte hinsichtlich des Zeitpunkts und der von

ihr getroffenen Dispositionen nachteilig sei. Es präzisierte sodann, dass ein

begründeter Anlass («juste motif») nicht bereits gegeben sei, wenn die

zurücktretende Partei kein Verschulden an ihrem Kündigungsgrund treffe, sondern

erst, wenn sie den Vertrag aus einem Grund kündige, welcher der anderen Partei

vorzuwerfen sei, insbesondere wenn deren Verhalten das Vertrauensverhältnis

zerrüttet habe. Eine Auftragskündigung aus einem der Risikosphäre der

zurücktretenden Partei zuzuschreibenden Grund könne nie ein «juste motif/motif

sérieux» darstellen. Vielmehr sei hierfür gefordert, dass die nicht

zurücktretende Partei der anderen Partei einen Anlass für deren Rücktritt

setze. Die gesetzgeberische Interessenabwägung bezwecke nach ständiger

Rechtsprechung, die vertragstreue Partei für die erlittenen Nachteile des

unzeitigen Vertragsrücktritts zu entschädigen, solange sie hierfür keinen

begründeten Anlass gegeben habe.

5.3 Benjamin Camavdic will in seiner

Urteilsbesprechung aufzeigen, dass die Sichtweise des Bundesgerichtes zumindest

fragwürdig ist (BGer 4A_275/2019: Krankheit der Auftraggeberin als wichtiger

Grund des Widerrufs?, AJP/PJA 2/2020 S. 236). Er erachtet es als angebracht,

dass die Krankheit der Studentin einen wichtigen Widerrufsgrund zur

Relativierung der Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR darstellt (a.a.O., S. 237).

Im Ergebnis bedeutet dies nichts Anderes, als dass beim Vorliegen eines

unverschuldeten Widerrufsgrundes wie namentlich einer Krankheit, die

Entschädigungspflicht aus Kündigung zur Unzeit nach Art. 404 Abs. 2 OR

entfallen soll. Genau diese Folgerung hat das Bundesgericht im oben erwähnten

Entscheid explizit abgelehnt (Andrea Futter / Dario Galli / Markus Vischer,

Unterrichtsvertrag: Entschädigungspflicht bei Kündigung zur Unzeit, in: dRSK,

publiziert am 25. März 2020). Der Beschwerdegegner beruft sich auf den Basler

Kommentar. Dort wird zur Auflösung, die nicht zur Unzeit erfolgt, vertreten,

eine Kündigung sei immer dann gerechtfertigt, wenn ein sachlich vertretbarer

Grund vorliege, wobei die gesamten Umstände eine Rolle spielten (David Oser /

Rolf H. Weber in Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,

Obligationenrecht I, Basel 2020, Art. 404 N 14). Jedoch herrscht in der Lehre

keine Einigkeit darüber, ob eine durch Krankheit objektiv begründete unzeitige

Auftragskündigung eine Schadenersatzpflicht auslösen kann (Philipp Haberbeck,

Schadenersatz bei schuldloser und zeitiger Auftragskündigung?, in: Newsletter

7. Oktober 2019, Rz 3). Dennoch vertritt auch Philipp Haberbeck «im Einklang

mit dem Bundesgericht, der wohl herrschenden Lehre und dem Obergericht des

Kantons Zürich» die Auffassung, dass die den Auftrag zur Unzeit kündigende

Partei nach Art. 404 Abs. 2 OR grundsätzlich auch dann schadenersatzpflichtig

wird, wenn sie die unzeitige Kündigung ohne eigenes Verschulden – z.B. wegen

Krankheit – ausgesprochen hat (a.a.O., Rz 17). Benjamin Camavdic steht mit

seiner Meinung zwar nicht alleine. Dennoch sieht das Obergericht des Kantons

Solothurn keinen Anlass, von der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts, die

auch von gewichtigen Stimmen aus der Lehre und Praxis mitgetragen wird,

abzuweichen. Somit erfolgt auch eine Kündigung wegen Krankheit des

Auftraggebers zur Unzeit und begründet nach Art. 404 Abs. 2 OR einen

Schadensersatzanspruch.

6. Für den Fall einer Kündigung zur

Unzeit beansprucht die Beschwerdeführerin gestützt auf die AGB eine

Konventionalstrafe in der Höhe der vollen Schulgebühr. Eine Konventionalstrafe

ist grundsätzlich zulässig, wenn diese für den Fall einer Auftragsbeendigung

zur Unzeit vereinbart wird (David Oser / Rolf H. Weber, a.a.O., Art. 404 N 13).

Auch gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es zulässig, für den

Fall eines Widerrufs zur Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR eine

Konventionalstrafe vorzusehen (Urteil 4A_141/2011 vom 6. Juli 2011, E. 2.4).

Die Konventionalstrafe bezweckt, die Gläubigerin vom Nachweis eines Schadens zu

befreien (BGE 109 II 462, E. 4.a). Der Einwand des Beschwerdegegners, dass die

Konventionalstrafe in der Höhe des gesamten Schulgeldes gegen die zwingende

jederzeitige Kündbarkeit des Auftrags nach Art. 404 Abs. 1 OR verstösst, geht

damit fehl. Weiter ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin auf eine

Schuldanerkennung des Beschwerdegegners beruft. Sie verlangt eine provisorische

Rechtsöffnung. Für eine materielle Beurteilung einer Schadensersatzforderung

nach Art. 404 Abs. 2 OR besteht damit weder Raum noch Anlass. Die

Beschwerdeführerin hat sich in ihren AGB für den Fall einer Kündigung nach

Beginn des Kurses einen Anspruch auf die volle Schulgebühr ausbedungen. Es

steht ihr wie bei jedem anderen Recht frei, dieses auszuüben und geltend zu

machen oder darauf zu verzichten. Die Formulierung bzw. die Vereinbarung ist

trotz des Wortes «grundsätzlich» abschliessend und klar. Die Parteien haben für

den Fall einer Kündigung zu Unzeit vereinbart, dass eine Konventionalstrafe gefordert

werden kann und damit bereits im Voraus geregelt, welchen Schadenersatzanspruch

die beauftragte Schule geltend machen kann. Für einen allfälligen

Schadensersatzanspruch aufgrund eines Widerrufes zur Unzeit kann denn auch

Rechtsöffnung erteilt werden, wenn eine Schuldanerkennung in Form einer

Konventionalstrafe vorliegt (Daniel Staehelin: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.],

Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2010,

Art. 82 N 129).

7.1 Weiter bleibt zu prüfen, ob die in

den AGB der Beschwerdeführerin statuierte Konventionalstrafe gegen Art. 8 UWG

verstösst. Nach dieser Bestimmung handelt insbesondere unlauter, wer allgemeine

Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum

Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und

ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den

vertraglichen Pflichten vorsehen. Fraglich ist insbesondere, ob ein

Konsumentenvertrag vorliegt, wie dies die Vorinstanz gestützt auf die

Urteilsbesprechung von Benjamin Camavdic stillschweigend angenommen hat. In den

Begriffsbestimmungen des Schweizer Rechts und der RL 93/13/EWG finden sich vier

Elemente, anhand derer der Konsumentenbegriff definiert wird: die natürliche

Person, der übliche Verbrauch, die Bestimmung für die persönlichen oder

familiären Bedürfnisse und/oder der fehlende Zusammenhang zur beruflichen oder

gewerblichen Tätigkeit sowie das Anbieten der anderen Partei im Rahmen ihrer

beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit (Florent Thouvenin in: Reto M. Hilty et

al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,

Basel 2013, Art. 8 N 81). Das Merkmal des üblichen Verbrauchs wird indessen in

Note 83 sogleich wieder fallen gelassen. Florent Thouvenin befürwortet es, die

Konsumenten als natürliche Personen zu verstehen, die zu persönlichen oder

familiären Zwecken Verträge schliessen, nicht jedoch zu gewerblichen oder

beruflichen Zwecken (a.a.O. N 84).

7.2 Das Bundesgericht hat in seinem

Urteil 4A_275/2019 befunden, es stelle keine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung dar, ob die Beschwerdeführerin den Schutz einer Konsumentin im Sinne

von Art. 8 UWG erfahre. Dementsprechend äusserte sich das Bundesgericht nicht

zum Konsumentenbegriff des Art. 8 UWG. Das Obergericht des Kantons Zürich,

dessen Urteil vom 2. Mai 2019 (NP180028-O/U) diesem bundesgerichtlichen

Entscheid zugrunde lag, ging gestützt auf die Lehre davon aus, grundsätzlich

sei ein Konsument eine natürliche Person, die zu privaten - und nicht zu

beruflichen und gewerblichen - Zwecken handle. Das Bundesgericht habe im Zusammenhang

mit dem Konsumkreditgesetz (KKG, SR 221.214.1) entschieden, dass eine Person,

die einen Kredit zur Finanzierung eines Studiums aufnehme, kein Konsument im

Sinn von Art. 3 KKG sei, weil der Zweck des Kreditvertrages der beruflichen und

gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sei (BGE 139 III 201, E. 2.5 mit zahlreichen

Hinweisen). In der Literatur werde denn auch ausdrücklich festgehalten, dass

trotz Fehlens einer allgemeinen Konsumentendefinition das KKG mit dem UWG in

einem funktionalen Zusammenhang stehe, weshalb der Konsumentenbegriff des UWG

mit dem in Art. 3 KKG verwendeten Konsumentenbegriff vergleichbar sei. Aus

diesen Gründen falle die Anwendbarkeit von Art. 8 UWG bereits deshalb ausser

Betracht, weil die Beklagte gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu

Art. 3 KKG nicht als Konsumentin im Sinn von Art. 3 KKG und folglich auch nicht

als Konsumentin im Sinn von Art. 8 UWG gelten könne.

7.3 Benjamin Camavdic argumentiert

demgegenüber, die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über

missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen und die Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofes seien bei der Auslegung von Art. 8 UWG zu

berücksichtigen, da man sich bei dessen Erlass bewusst an die RL 93/13/EWG

angelehnt habe. Thouvenin erweitere dies etwas und nenne auch die Umsetzung der

RL 93/13/EWG in den EU-Mitgliedstaaten als Auslegungshilfe. Der europäische

Gerichtshof sei dabei zum Ergebnis gekommen, dass die RL 93/13/EWG grundsätzlich

auch auf eine Bildungseinrichtung anwendbar sein könne. Darüber hinaus

differenziere der Deutsche Bundesgerichtshof (BGH) zwischen Handlungen, welche

die Existenz begründen, und Handlungen, welche lediglich eine Entscheidung

betreffend Existenzgründung darstellten. Solange sich Handlungen einzig auf die

Entscheidungsfindung betreffend die Existenzgründung bezögen, seien diese noch

dem privaten Bereich zuzuordnen. Seines Erachtens sei die Ausbildung der

Beschwerdeführerin als Entscheidungsfindung zu definieren. Die Ausbildung solle

die spätere Entscheidung, ob die Beschwerdeführerin überhaupt in dieser Branche

arbeiten möchte, ermöglichen. Das Argument des Obergerichts, wonach der Vertrag

abgeschlossen worden sei, «um ihr berufliches Fortkommen zu verbessern und

allenfalls ein höheres Einkommen zu erzielen» überzeuge nicht. Nicht jede Aus-

und Weiterbildung werde aufgrund von Einkommensinteressen in Angriff genommen.

Für den Fall, dass jemand eine Weiterbildung in seinen bisherigen Tätigkeitsgebiet

absolviere, sei seines Erachtens klar von einem beruflichen Fortkommen zu

sprechen und die Weiterbildung der beruflichen Sphäre zuzuordnen. Bei der

Beschwerdeführerin handle es sich jedoch um eine Quereinsteigerin, weshalb, der

Rechtsprechung des BGH folgend, von einer Entscheidung betreffend

Existenzgründung auszugehen sei. Die Beschwerdeführerin sei somit als

Konsumentin zu qualifizieren, was auch die Anwendbarkeit des Art. 8 UWG

eröffne.

7.4 Die Ausführungen von Benjamin

Camavdic überzeugen nicht. Vorab relativiert Florent Thouvenin seine

vorangegangenen Ausführungen selbst und erklärt, die Bestimmungen der RL

93/13/EWG und die Rechtsprechung des EuGH könnten nicht unbesehen auf das

Schweizer Recht übertragen werden (a.a.O., N 76). Weiter lässt sich aus dem

Umstand, dass die RL 93/13/EWG grundsätzlich auf eine Bildungseinrichtung

anwendbar sein kann, kaum etwas für den Konsumentenbegriff nach Art. 8 UWG

ableiten. Weiter kann die Differenzierung zwischen Handlungen, welche die

Existenz begründen, und Handlungen, welche lediglich eine Entscheidung

betreffend Existenzgründung darstellten, nicht einfach auf einen Schulvertrag

übertragen werden. Die Sachlage war bei dem vom BGH entschiedenen Fall eine

wesentlich andere (Urteil III ZR 295/06 vom 15. November 2007). Dort ging es um

den Widerruf eines Haustürgeschäftes, bei dem eine Abgrenzung von Unternehmer- und

Verbraucherhandeln vorzunehmen war. Ein Steuerberater hatte sein Honorar für

einen Bericht, der die steuerliche Situation der Auftraggeberin, die sich als

Mitinhaberin eines Fitness-Studios selbständig machen wollte, «beleuchten» und

der insbesondere der Erlangung von Fördermitteln dienen sollte, eingeklagt. Hier

wurde der Auftrag (noch) nicht dem unternehmerischen, sondern dem privaten

Bereich zugeordnet, weil die getroffene Massnahme, d.h. der Auftrag, noch nicht

Bestandteil der Existenzgründung selbst gewesen war, sondern sich im Vorfeld

einer solchen bewegte. Folglich akzeptierte das Gericht einen wirksamen

Widerruf des Auftrags durch die Beklagte. Demgegenüber hat das Bundesgericht in

BGE 139 III 201 entschieden, dass eine Kreditaufnahme zur Finanzierung eines

Studiums der beruflichen und gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sei. Umso mehr

muss dies für den Abschluss eines Vertrages für einen Maturalehrgang gelten.

Mit einer Matura wird eine höhere Ausbildung angestrebt, um das berufliche

Fortkommen zu verbessern. Nach der schweizerischen Lehre und Praxis steht der Abschluss

des vorliegenden Schulvertrages somit im Zusammenhang mit beruflichen und

gewerblichen Zwecken. Damit sind die Annahme eines Konsumentenvertrages und

damit eine Lauterkeitsprüfung nach Art. 8 UWG ausgeschlossen.

8. Die Vorinstanz hat das Vorliegen

eines Konsumentenvertrages gestützt auf die Urteilsbesprechung von Benjamin

Camavdic stillschweigend bejaht. Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass die

Vorinstanz keine Prüfung vorgenommen hat, ob ihre AGB tatsächlich ein

erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen

Rechten und den vertraglichen Pflichten zum Nachteil des Beschwerdegegners

begründen. Nach den obenstehenden Erwägungen erübrigt sich eine solche Prüfung,

da nicht von einem Konsumentenvertrag auszugehen ist. Anzufügen bleibt, dass

Benjamin Camavdic das Missverhältnis gerade deshalb bejaht, weil der Verfall

des gesamten Schulgeldes faktisch das jederzeitige und zwingende Widerrufsrecht

nach Art. 404 Abs. 1 OR beeinträchtige. Es wurde indessen bereits aufgezeigt,

dass es zulässig ist, für den Fall eines Widerrufs zur Unzeit im Sinne von Art.

404 Abs. 2 OR eine Konventionalstrafe vorzusehen. Letztlich beruht damit die

Argumentation von Benjamin Camavdic bloss auf seiner Ausgangsthese, dass ein

Widerruf des Auftrags aufgrund eines wichtigen Grundes keinen Schadensersatzanspruch

begründen soll. Wie die reichhaltige Rechtsprechung im Übrigen zeigt, sind

Klauseln, wie die vorliegend zu beurteilende, in Ausbildungsverträgen keineswegs

ungewöhnlich.

9. Schliesslich steht noch eine

Unverbindlichkeit nach Art. 19 und 20 OR im Raum. Im Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2011

vom 6. Juli 2011 war über eine Beschwerde gegen einen Entscheid des Obergerichts

des Kantons Luzern vom 10. Dezember 2010 zu befinden. Dieses war als Vorinstanz

zum Schluss gekommen, die von den Parteien getroffene Abrede, wonach das

bezahlte Schulgeld bei einseitiger Vertragsbeendigung durch den Schüler nach

Kursbeginn nicht zurückerstattet werde, sei wirksam. Das Luzerner Obergericht

begründete dies damit, dass sich beide Seiten mit dem Vertragsabschluss auf

eine bestimmte Dauer eingerichtet hätten, was auf jeden Fall dem zwingenden

Charakter des Art. 404 Abs. 1 OR entgegenstehe. Das Bundesgericht liess offen,

ob diese Begründung willkürlich ist, da das vorinstanzliche Ergebnis auch

bundesrechtskonform begründet werden konnte. So führt es aus, bei einem

Unterrichtsvertrag sei der Widerruf in der Regel unzeitig, wenn er mitten im

Semester erfolge. Gemäss seiner Rechtsprechung sei es sodann zulässig, für den

Fall eines Widerrufs zur Unzeit im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR eine

Konventionalstrafe vorzusehen. Nebst einer positiven Leistung könne als

Konventionalstrafe auch ein Rechtsverlust vereinbart werden. Damit hat das

Bundesgericht eine Abrede, wie die vorliegend zu beurteilende, ausdrücklich als

bundesrechtskonform bezeichnet. Damit scheidet eine Nichtigkeit nach Art. 19

und 20 OR aus. Der Wirksamkeit des vom Beschwerdegegner unterzeichneten

Schulvertrages und seiner AGB steht somit nichts entgegen. Für die volle

Schulgebühr von CHF 34'560.00, die bei einer Kündigung zur Unzeit geschuldet

bleibt, liegt damit eine Schuldanerkennung vor.

10. Die Beschwerdeführerin verlangt

weiter Rechtsöffnung für drei Mahngebühren von je CHF 25.00 für die Mahnungen

der Einschreibegebühr sowie der ersten und der zweiten Rate (Gesuchsbeilagen 5

- 7). Sie kann sich dafür auf Ziffer V./4 der AGB stützen. Die Mahnungen

datieren zwar vom gleichen Tag. Wieso die Beschwerdeführerin nicht jede der

drei Rechnungen einzeln hätte mahnen dürfen, ist weder ersichtlich noch

dargetan. Für die Mahngebühren von total CHF 75.00 ist ebenfalls provisorische

Rechtsöffnung zu erteilen.

11. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin

Verzugszinsen zu 5 % seit dem 25. Oktober 2020 auf dem Gesamtbetrag von CHF 34'635.00

geltend. Nach Ziffer IV. und V./5 wird die volle Schulgebühr fällig, wenn sich

der Vertragspartner mit mindestens zwei Raten im Verzug befindet. Wie soeben aufgezeigt,

wurde der Beschwerdegegner per 25. Oktober 2020 für den Gesamtbetrag von CHF

34'635.00 in Verzug gesetzt (Gesuchsbeilage 8).

12. Bei dieser Sachlage ist die

Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Der

Beschwerdeführerin ist die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Dem Ausgang

des Verfahrens entsprechend sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens

von CHF 400.00 sowie diejenigen des Verfahrens vor Obergericht von CHF 750.00

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Dieser hat der Beschwerdeführerin zudem für

beide Instanzen eine Parteientschädigung auszurichten. Die Beschwerdeführerin

hat in ihrer Kostennote, die sie beim Obergericht eingereicht hat, lediglich

den Aufwand für das Beschwerdeverfahren aufgeführt. Der Aufwand und die

Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren ist deshalb nach

pflichtgemässem Ermessen zu schätzen. Die eingereichte Beschwerde geht auf das

angefochtene Urteil ein und zeigt auch auf, inwiefern dieses als fehlerhaft

erachtet wird. Dies ändert indessen nichts daran, dass die Beschwerde in vielen

Teilen mit dem eingereichten Rechtsöffnungsgesuch identisch ist. Der für das

Beschwerdeverfahren neu erforderliche Aufwand war daher doch recht begrenzt. Trotzdem

beläuft sich die Honorarnote der Beschwerdeführerin auf CHF 4’515.50 (inkl.

Auslagen und MwSt.). Aufschlussreich ist stets ein Vergleich mit der Kostennote

des Gegenanwalts. Der Beschwerdegegner hat bei der Vorinstanz eine Honorarnote

von CHF 1’627.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend gemacht, vor Obergericht

eine solche von CHF 1’833.80 (inkl. Auslagen und MwSt.). Der Vorderrichter hat

bereits den bei ihm geltend gemachten Betrag als eher hoch bezeichnet. Dem ist

beizustimmen. Der für das Rechtsmittelverfahren erforderliche Aufwand ist in

der Regel geringer. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, für die

Beschwerdeführerin eine einheitliche Parteientschädigung für beide Instanzen

festzusetzen und diese pauschal auf total CHF 3’500.00 (inkl. Auslagen und

MwSt.) zu bemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das

Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 30. August 2021 wird

aufgehoben.

2. In der Betreibung Nr. [...] des

Betreibungsamtes Thal-Gäu wird für CHF 34’635.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem

25. Oktober 2020 und die Zahlungsbefehlskosten von CHF 103.30 die provisorische

Rechtsöffnung erteilt.

3. B.___ hat die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 400.00 und diejenigen des Beschwerdeverfahrens von CHF 750.00

zu bezahlen. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. B.___

hat der A.___ AG die von ihr bevorschussten Gerichtskosten von total CHF 1’150.00

zu ersetzen.

4. B.___ hat der A.___ AG für beide

Instanzen eine Parteientschädigung von total CHF 3’500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 30’000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller