unentgeltliche Rechtspflege

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 11. September 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Urs Grob,

Beschwerdeführer

gegen

Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu, Wengimattstrasse 2, Schmelzihof,

4710 Balsthal,

Beschwerdegegner

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ (im Folgenden: Ehefrau) machte

am 9. Mai 2023 gegen A.___ (im Folgenden: Ehemann oder Beschwerdeführer) vor

dem Richteramt Thal-Gäu ein Eheschutzgesuch anhängig.

2. Die Ehegatten wurden mit Verfügung

vom 10. Mai 2023 und vom 12. Juni 2023 aufgefordert, diverse Unterlagen

betreffend ihre monatlichen Ausgaben, Einnahmen und Schulden- bzw.

Vermögensverhältnisse einzureichen.

3. Der Beschwerdeführer teilte mit

Eingabe vom 20. Juni 2023 mit, dass er neu durch Advokat Urs Grob vertreten

werde. Zudem stellte er ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen

Massnahmen. Seine Anträge in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen

lauteten wie folgt: «5. Es sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche

Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu

bewilligen. 6. Unter o/e Kostenfolge zzgl. MWST zu Lasten der Gesuchsgegnerin».

4. Der Beschwerdeführer wurde mit

Verfügung vom 21. Juni 2023 aufgefordert, ein vollständig ausgefülltes und mit

sämtlichen Belegen versehenes Gesuch zur Erlangung der unentgeltlichen

Rechtspflege einzureichen, ansonsten Verzicht auf die unentgeltliche

Prozessführung angenommen werde.

5. Der Beschwerdeführer reichte am 4.

Juli 2023 die Stellungnahme zum Eheschutzgesuch ein und stellte in Bezug auf

die Kosten- und Entschädigungsfolgen den folgenden Antrag: «3. Unter o/e

Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau, wobei dem Ehemann die unentgeltliche

Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu

gewähren sei».

6. Der Beschwerdeführer reichte mit

Eingabe vom 3. Juli 2023 das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach und verwies

zum Beweis der Mittellosigkeit auf die beiliegenden Abrechnungen der

Arbeitslosenkasse.

7. Der Gerichtspräsident von Thal-Gäu

teilte mit Verfügung vom 5. Juli 2023 mit, über sämtliche beantragten

Massnahmen werde an der Eheschutzverhandlung entschieden. Der Parteivertreter

habe an der Hauptverhandlung eine Kostennote einzureichen. Im Unterlassungsfall

werde über die Parteikosten nach Ermessen entschieden.

8. Am 20. Juli 2023 fand die

Eheschutzverhandlung statt. Anlässlich der Verhandlung wurden keine Anträge

bezüglich Kosten- und Entschädigungsfolgen gestellt. Die Parteien wechselten ins

Scheidungsverfahren, konnten sich einigen und schlossen eine

Scheidungskonvention ab. Die letzte Ziffer der Konvention lautet wie folgt:

«Zufolge Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen

Rechtsbeistand wird der Entscheid über die Partei- und Gerichtskosten in das Ermessen

des Gerichts gestellt».

9. Der Gerichtspräsident von Thal-Gäu wies

das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege mit Verfügung

vom 20. Juli 2023 ab mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe es

unterlassen, einen Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu

stellen und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei subsidiär.

10. Der Beschwerdeführer erhob gegen die

Verfügung vom 20. Juli 2023 am 24. Juli 2023 frist- und formgerecht Beschwerde

bei der Zivilkammer des Obergerichts Solothurn und beantragte, (1) Ziffer 5 der

Verfügung des Richteramts Thal-Gäu vom 20. Juli 2023 sei aufzuheben. (2) Das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im erstinstanzlichen

Verfahren sei gutzuheissen. (3) Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen. (4) Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der

Beschwerdegegnerin, wobei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege

für das vorliegende Verfahren zu gewähren sei.

11. Der vom Beschwerdeführer in der

Beschwerde gestellte Verfahrensantrag, der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen, wies die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 7. August

2023 ab.

12. Der Gerichtspräsident von Thal-Gäu

nahm mit Schreiben vom 14. August 2023 zur Beschwerde Stellung und schloss auf

deren Abweisung.

Erwägungen

II.

1.

Der Beschwerdeführer bringt

in seiner Beschwerde zusammengefasst vor, das Vorgehen der Vorinstanz sei in

mehrfacher Hinsicht bedenklich, wenn sie mehrmals Frist zur Einreichung des

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und von Unterlagen gesetzt habe und sie es

während des ganzen Verfahrens unterlassen habe, den Beschwerdeführer auf das

Fehlen eines Antrags auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses hinzuweisen. Sie

habe vor der Verhandlung verfügt, anlässlich der Verhandlung werde über

sämtliche Anträge entschieden. Auch habe sie in die Vereinbarung die

Formulierung aufgenommen, zufolge Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege werde

der Kostenentscheid ins Ermessen des Gerichts gestellt. Die Vorinstanz habe während

des Verfahrens alles getan, um den Anschein zu erwecken, dass eine Genehmigung

oder zumindest eine eingehende Prüfung des Antrags auf unentgeltliche

Rechtspflege unmittelbar bevorstünde. Im Wissen darum, dass das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen werde, hätte der Beschwerdeführer in der

Konvention die Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau verlangt. Dies hätte aber den Abschluss

des Vergleichs gefährdet. Weiter entspreche der Entscheid nicht der Praxis des

Bundesgerichts. Denn wenn zwar nicht begründet werde, weshalb auf eine provisio

ad litem verzichtet werde, dem Gericht aber die finanzielle Situation der

Parteien bekannt und eine Überprüfung der finanziellen Situation der Ehegatten

tatsächlich möglich sei, sei die Abweisung überspitzt formalistisch (Urteil des

Bundesgerichts 5A_811/2022 vom 21. Februar 2023, E. 3.4). Der Vorinstanz

seien im vorliegenden Fall die finanziellen Verhältnisse der Parteien bekannt

gewesen. Es widerspreche der Verfahrensfairness, wenn die Vorinstanz in dem

Moment, als sie die Formulierung über den Kostenentscheid in die Konvention

aufgenommen habe, gewusst habe, sie werde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

nicht einmal mehr anschauen.

2.1

Auf die Begründung und Stellungnahme

der Vorinstanz kann vollumfänglich abgestellt werden. In einem

familienrechtlichen Verfahren werden praxisgemäss Unterlagen zu den

finanziellen Verhältnissen der Parteien verlangt. Auch wenn ein Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird, werden Unterlagen zu den

finanziellen Verhältnissen der gesuchstellenden Person verlangt, ohne dass sich

die entscheidende Behörde zu diesem Zeitpunkt materiell oder formell eingehend damit

befasst bzw. befassen muss. Der Gerichtspräsident musste bzw. durfte den

anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdeführer nicht auf das Fehlen eines

solchen Antrags auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses aufmerksam machen,

zumal der Anwalt des Beschwerdeführers aufgrund der langjährigen und konstanten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung um die Notwendigkeit eines entsprechenden

Antrags hätte wissen müssen. Es ist nicht Sache des Richters, prozessuale

Nachlässigkeiten auszugleichen. Die Formulierung in der Konvention betreffend

Kosten- und Entschädigungsfolgen entspricht im Übrigen einer

Standardformulierung, sobald ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt

wird, ohne damit den Entscheid über Gewährung oder Nichtgewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege vorwegzunehmen. Die Vorinstanz weckte in keiner Weise während des

ganzen Verfahrens den Anschein, eine Genehmigung oder zumindest eine eingehende

Prüfung des Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege stünde unmittelbar bevor. Der

Beschwerdeführer gibt mit seinem Argument – er hätte in der

Scheidungskonvention die Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau verlangt, wenn er

gewusst hätte, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werde abgewiesen –

selbst zu, dass er eben gerade nicht die Kostenfolge zu Lasten der Ehefrau

beantragt hat. Sein Anwalt hätte aber wissen müssen, welche Folgen ein Verzicht

auf den Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Ehefrau in

der Praxis nach sich ziehen kann. Dieses Wissen muss sich der Beschwerdeführer

anrechnen lassen. Es geht selbstverständlich nicht an, eine von zwei

Privatparteien geschlossene Konvention mit Kostenfolgen zu Lasten der

Allgemeinheit abzuschliessen, zumal die Ehefrau aufgrund der

familienrechtlichen Beistandspflicht und der wohl tatsächlichen Möglichkeit zur

Leistung eines Prozesskostenvorschusses einen solchen hätte leisten müssen. Die

Befürchtung des Beschwerdeführers, er hätte den Abschluss des Vergleichs

gefährdet, war unberechtigt. Der Abschluss der Konvention wäre vom Antrag auf

Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Ehefrau nicht betroffen

gewesen, da die Parteien aufgrund des gestellten Gesuchs um unentgeltliche

Rechtspflege den Entscheid ohnehin ins Ermessen des Gerichts stellen mussten. In

der Tat übernahm aber der Beschwerdeführer selbst das Kostenrisiko, indem er den

Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch die Ehefrau nicht

stellte. Der Beschwerdeführer verweist in seiner Begründung auf einen Bundesgerichtsentscheid,

der vorliegend nicht einschlägig ist, zumal es sich um einen anderen

Sachverhalt handelt. Insbesondere stellten im betroffenen Entscheid beide

Parteien ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und beiden Parteien war

zuvor in verschiedenen Verfahren von der gleichen Gerichtspräsidentin die

unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden. Bei den vorliegenden finanziellen

Verhältnissen ist eben gerade nicht überspitzt formalistisch, das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, da der Ausgang des Entscheids über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen wohl tatsächlich ein anderer gewesen wäre,

wäre der Beschwerdeführer juristisch korrekt vorgegangen. Überspitzt

formalistisch wäre im vorliegenden Fall, wenn der Gerichtspräsident das Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege aufgrund des fehlenden Antrags auf Leistung

eines Prozesskostenvorschusses abgewiesen hätte, obwohl von Anfang an klar und

deutlich gewesen wäre, dass auch die Ehefrau nicht in der Lage sein werde, die

Kosten und Entschädigungen zu übernehmen und der Beschwerdeführer das

Nichtstellen des Antrags auch so begründet hätte. Der Gerichtspräsident hätte

das Subsidiaritätsprinzip verletzt, wenn er das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege gutgeheissen hätte.

2.2

Der Beschwerdeführer kann weder eine

offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige

Rechtsanwendung darlegen und eine solche ist auch nicht im Geringsten

ersichtlich. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet,

weshalb sie abzuweisen ist. Gestützt auf die obigen Ausführungen ist auch der

Eventualantrag abzuweisen.

3.1

Das Verfahren bei der

Rechtsmittelinstanz ist bei diesem Ausgang des Verfahrens als aussichtslos zu bezeichnen,

womit auch das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers im

obergerichtlichen Verfahren abzuweisen ist. Die Eingabe vom 29. August

2023.

inkl. Beilagen des Beschwerdeführers – mit welcher er neue Unterlagen zur

unentgeltlichen Rechtspflege einreichte und ausführte, er sei inzwischen

100.

% arbeitsunfähig – bleibt aufgrund der Aussichtslosigkeit und von

Art. 326 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

unberücksichtigt.

3.2

Die Kosten des obergerichtlichen

Verfahrens werden auf CHF 500.00 festgesetzt und werden bei diesem Ausgang

des Verfahrens dem Beschwerdeführer auferlegt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche

Rechtspflege wird abgewiesen.

3. A.___ hat die Kosten des

obergerichtlichen Verfahrens von CHF 500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter

CHF 30'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler