Arrest

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 31. Januar 2024

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Kofmel

Oberrichter Frey

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Serrago,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___,

Beschwerdegegner

betreffend Arrest

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 17. Januar 2024 reichte A.___ (im

Folgenden: Gesuchstellerin) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Arrestgesuch gegen

B.___ (im Folgenden: Gesuchsgegner) ein. Darin verlangte sie, es seien

sämtliche auf den Namen des Einzelunternehmens C.___ lautenden Bankkonti bei

der UBS, [...], insbesondere das Kontokorrent für Unternehmen mit der IBAN [...],

zu arrestieren, alles soweit arrestierbar bis zur Deckung der Arrestforderung

von insgesamt CHF 18'814.40 nebst Zins zu 5 % auf CHF 4'433.25

seit dem 26. November 2023 sowie der Kosten. Weiter stellte sie ein Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu

Lasten des Gesuchgegners, eventualiter zu Lasten des Staates.

2. Mit Urteil vom 22. Januar 2024 wies

der Amtsgerichtspräsident das Arrestgesuch ab, bewilligte das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Serrago

als unentgeltlichen Rechtsbeistand und auferlegte der Gesuchstellerin die

Gerichtskosten von CHF 400.00.

3. Gegen dieses Urteil erhob die

Gesuchstellerin (im Folgenden: Gesuchstellerin oder Beschwerdeführerin) am 24. Januar

2024 frist- und formgerecht Beschwerde an die Zivilkammer des Obergerichts und

verlangte dessen Aufhebung und die Gutheissung des Arrestgesuchs, eventualiter

die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Weiter

stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

4. Der Arrest wird vom Richter auf

einseitiges Gesuch des Gläubigers bewilligt. Der Schuldner wird nicht angehört,

da der Arrest der superprovisorischen Massnahme des Zivilrechts entspricht (Walter

A. Stoffel in: Daniel Staehelin, Thomas Bauer, Franco Lorandi [Hrsg.], Basler

Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159 – 352

SchKG, Basel 2021, Art. 272 N 53). Wird der Arrest bewilligt, ist dem

Arrestschuldner das rechtliche Gehör im Arresteinspracheverfahren nachträglich

einzuräumen (Art. 278 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs

[SchKG, SR 281.1]). Über die Beschwerde ist somit sogleich zu entschieden.

Erwägungen

II.

1.

Nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG kann

der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand

gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden,

mit Arrest belegen lassen, wenn der Gläubiger gegen den Schuldner einen

definitiven Rechtsöffnungstitel besitzt. Als definitiven Rechtsöffnungstitel

gelten namentlich vollstreckbare gerichtliche Entscheide (vgl. Art. 80 Abs. 1

SchKG).

2.

Die Gesuchstellerin legt als

definitiven Rechtsöffnungstitel den Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts

Luzern vom 17. November 2023 ins Recht, gemäss welchem der Gesuchsgegner (im

Folgenden: Gesuchs- oder Beschwerdegegner) zu Unterhaltszahlungen an die beiden

gemeinsamen Töchter und an die Gesuchstellerin verpflichtet wurde. Der

Beschwerdegegner habe die Beschwerdeführerin und die Töchter seit der Trennung

im November 2022 bis und mit Januar 2024 mit Zahlungen unterstützt. Die offenen

Unterhaltszahlungen beliefen sich auf CHF 14'381.15. Hinzu komme, dass der

Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin gemäss Ziff. 8.2. des Dispositivs

des Eheschutzentscheides eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 4'433.25

schulde. Trotz schriftlicher Abmahnung habe der Beschwerdegegner gesamthaft CHF

18'814.40 zzgl. Zins nicht bezahlt. Der Beschwerdegegner habe den Eheschutzentscheid

vom 17. November 2023 beim Kantonsgericht Luzern angefochten. Ob ein

Entscheid zur Arrestlegung berechtige, entscheide sich allein nach dessen

Vollstreckbarkeit. Eine Berufung, die Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand habe,

sei kraft Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO nicht mit aufschiebender

Dispositiv

Wirkung versehen und demnach vollstreckbar (BGE 137 III 475). Gemäss Auskunft

bei der Rechtsmittelinstanz habe der Beschwerdegegner keinen Antrag auf

aufschiebende Wirkung gestellt, weshalb das Eheschutzurteil vollstreckbar sei.

3. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen,

Eheschutzentscheide seien Endentscheide im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) bzw. Art. 236 ZPO und damit

keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO bzw.

Art. 261 ff. ZPO. Entsprechend sei Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO auf

Eheschutzentscheide an sich nicht anwendbar (so zutreffend OGer ZH, Beschluss

vom 30. März 2011, LE110006-O, E. 3.3 f.). Das Bundesgericht habe diese Frage –

freilich ohne einlässliche Begründung – in BGE 137 III 475 E. 4.1 anders

entschieden. Dieser Leitentscheid sei kurz nach Inkrafttreten der

Schweizerischen ZPO ergangen und sei ohne jede Auseinandersetzung mit der

Problematik erfolgt, mutmasslich gestützt auf frühere kantonale Gesetzgebung.

Der Lehrmeinung von Reetz/Hilber (Reetz/Hilber in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm, 3. A., Art. 315 N 53) sei

zuzustimmen: Es finde in den entsprechenden Erwägungen 4 von BGE 137 III 475

keine eigentliche Auseinandersetzung mit der Rechtsfrage statt, warum

Eheschutzmassnahmen lediglich einstweiligen Rechtsschutz bieten würden, wenn

diese doch einen abschliessenden Entscheid in der Sache bedeuteten. An der

veralteten Rechtsprechung, welche offensichtlich dem Gesetz widerspreche, sei

daher nicht festzuhalten. Somit stelle der Entscheid vom 17. November 2023 des

Bezirksgerichts Luzern keinen vollstreckbaren Entscheid dar, da die Berufung

aufschiebende Wirkung habe. Die Voraussetzungen an einen definitiven

Rechtsöffnungstitel als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG

seien nicht erfüllt. Das Gesuch um Arrest sei abzuweisen.

4.1 Der Vorinstanz ist nicht zu folgen.

Sie widerspricht mit ihrem Entscheid ohne ersichtlichen Grund der langjährigen

und klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In einem letzten September (2023)

ergangenen Entscheid (Urteil des Bundesgerichts 5A_639/2023 vom 5. September

2023, E. 2) bestätigte das Bundesgericht mit Hinweis auf unzählige

Entscheide (BGE 137 III 475 E. 4.1; 138 III 565 E. 4.3.1 und insb. dortige

unpublizierte E. 4.2; sodann unpublizierte Urteile 5A_754/2013 vom 4. Februar

2014 E. 2.3; 5A_819/2015 vom 24. November 2016 E. 3; 5A_474/2020 vom 12.

Juni 2020 E. 4; 5A_351/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2) seine

Rechtsprechung, wonach Eheschutzentscheide vorsorgliche Massnahmen seien, bei

welchen die Berufung grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung habe (Art. 314

Abs. 4 lit. b ZPO), sondern diese nur auf begründetes Gesuch hin durch das

Berufungsgericht erteilt werden könne (Art. 315 Abs. 5 ZPO). Die Vorinstanz

begründet in keiner Weise – bzw. nur mit Verweis auf einen Entscheid des

Zürcher Obergerichts vom 30. März 2011 (OGer ZH, Beschluss vom 30. März

2011, LE110006-O, E. 3.3 f.), welcher im Übrigen vor dem Bundesgerichtsurteil

137 III 475 vom 30. September 2011 ergangen ist, und auf eine Minderheitsmeinung

in der Literatur aus dem Jahr 2016 – weshalb sie von dieser deutlichen bundesgerichtlichen

Rechtsprechung abweicht und dies obwohl sie dem Bundesgericht selbst vorwirft, es

habe sich in BGE 137 III 475 E. 4.1 in keiner Weise mit der Problematik

auseinandergesetzt. Im Übrigen bewilligte ein erstinstanzliches Gericht des

Kantons Zürich die definitive Rechtsöffnung gestützt auf einen mit Berufung

angefochtenen Eheschutzentscheid. Das Zürcher Obergericht wies eine dagegen

erhobene Beschwerde mit Urteil vom 2. Juni 2020 (RT200045-O/U, E. 3) ab.

4.2 Eheschutzentscheide sind

vorsorgliche Massnahmen, bei welchen der Berufung grundsätzlich keine

aufschiebende Wirkung zukommt und die trotz Anfechtung vollstreckbar sind

(statt vieler BGE 137 III 475, E. 4.1). Die Beschwerdeführerin verfügt

über einen vollstreckbaren, definitiven Rechtsöffnungstitel. Es liegt somit ein

Arrestgrund vor.

4.3 Die Arrestforderung in Höhe von

CHF 14'381.15 – den gemäss Eheschutzurteil des Bezirksgerichts vom

17. November 2023 rückwirkend ab November 2022 festgelegten Unterhalt an

die beiden Töchter und die Beschwerdeführerin abzüglich der von der

Beschwerdeführerin anerkannten bereits geleisteten Zahlungen – ist seit

Eröffnung (Zustellung) des Urteils fällig. Hinzu kommt die gemäss

Eheschutzurteil vom Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin geschuldete

Parteientschädigung von CHF 4'433.25.

5.1 Als weitere Voraussetzung des

Arrests muss der Schuldner über Vermögenswerte verfügen, auf welche der

Gläubiger in einer späteren Zwangsvollstreckung voraussichtlich greifen könnte.

Es obliegt dem Gläubiger, diese Vermögenswerte zu bezeichnen (Walter A. Stoffel

in: Daniel Staehelin, Thomas Bauer, Franco Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar,

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Art. 159 – 352 SchKG, Basel

2021, Art. 271 N 3). Bei den Arrestgegenständen muss es sich um in der Schweiz

gelegene und dem Schuldner gehörende Vermögenswerte handeln (Art. 271 Abs. 1

SchKG). Ein Arrest kann entweder am Betreibungsort oder am Ort, wo sich die

Vermögensgegenstände befinden, gelegt werden (Art. 272 Abs. 1 SchKG). Auch

Forderungen, einschliesslich Bankguthaben, sind grundsätzlich am

schweizerischen Wohnsitz des Gläubigers (und Arrestschuldners) belegen (BSK

SchKG-Stoffel, Art. 272 N 48).

5.2 Zur Glaubhaftmachung des Arrestgegenstands

legte die Beschwerdeführerin bereits bei der Vorinstanz den

Handelsregisterauszug des Einzelunternehmens des Beschwerdegegners vom 17. Januar

2024, C.___, dessen einziger Inhaber und Einzelzeichnungsberechtigter er ist,

zu den Akten. Weiter befindet sich ein Kontoauszug des Kontokorrentkontos

Unternehmen vom 19. Juli 2023, IBAN [...], und die Bilanz und Erfolgsrechnung

des Unternehmens in den Akten. Damit ist glaubhaft gemacht, dass die

wirtschaftliche Berechtigung an dem Konto des Einzelunternehmens bei der UBS

Switzerland AG, [...], IBAN [...], beim Beschwerdegegner liegt. Die

Beschwerdeführerin verlangt, «sämtliche auf den Namen des Einzelunternehmens C.___

lautenden Bankkonti bei der UBS, […]» seien zu arrestieren. Ein Begehren auf

Verarrestierung «aller Guthaben oder Beträge», die auf den Namen des Schuldners

lauten, genügt den Anforderungen an die Bezeichnungspflicht (BSK SchKG-Stoffel,

Art. 272 N 35).

6. Ziff. 1 des Entscheids der

Vorinstanz vom 22. Januar 2024 wird aufgehoben. Das Gesuch um Arrest wird

gutgeheissen. Ein entsprechender Arrestbefehl wird ausgestellt. Folglich sind –

soweit verarrestierbar – sämtliche auf den Namen des Einzelunternehmens C.___

lautenden Bankkonti bei der UBS Switzerland AG, [...], zu verarrestieren, und

zwar bis zur Deckung der Arrestforderung von insgesamt CHF 18'814.40 nebst

Zins zu 5 % auf CHF 4'433.25 seit dem 26. November 2023 und der

Kosten.

7.1 Für den Arrestbefehl hätten bei

Gutheissung des Gesuchs Kosten erhoben werden müssen. Das sind CHF 400.00.

Die Beschwerdeführerin wird berechtigt sein, die Gebühr aus einem allfälligen

Erlös der Arrestgegenstände vorwegzunehmen (Art. 281 Abs. 2 SchKG).

7.2 Für das vorinstanzliche Verfahren

wurde eine Entscheidgebühr von CHF 400.00 festgelegt und der Beschwerdeführerin

auferlegt. Darüber ist neu zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Die

Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 400.00 werden aufgrund der

Gutheissung des Gesuchs dem Staat auferlegt.

7.3 Was die Parteikosten anbelangt,

steht der Beschwerdeführerin ein Entschädigungsanspruch im

Arrestbewilligungsverfahren nicht zu, zumal der Beschwerdegegner nicht angehört

wurde. Für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin aus

der Staatskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Entschädigung

ist daher grundsätzlich nicht zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt

sich nur dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen

qualifizierter Verfahrensfehler (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons

Zürich PS230047-O/U vom 5. April 2023, E. III. 3., und PS230044-O/U vom 14.

April 2023, E. 8.4). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Zufolge Gutheissung der unentgeltlichen

Rechtspflege hat der Staat die Parteikosten der Beschwerdeführerin vorläufig zu

übernehmen. Die Parteikosten wurden nach Kürzung der vom Rechtsvertreter der

Beschwerdeführerin eingereichten Honorarnote auf CHF 546.25 (inkl.

Auslagen und 8.1% MwSt.) festgelegt. Gegen die Kürzung erhob die

Beschwerdeführerin Beschwerde. Der Rechtsbeistand ist in eigenem Namen zur

Beschwerde gegen den Festsetzungsentscheid über die Höhe seiner Entschädigung

legitimiert. Der Festsetzungsentscheid kann von der bedürftigen – und eventuell

nachzahlungspflichtigen – Partei mit Beschwerde gegen den Kostenentscheid oder

in Verbindung mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid in der Hauptsache nur

dann angefochten werden, wenn eine übersetzte Entschädigung ihres

Rechtsbeistandes gerügt wird (Viktor Rüegg / Michael Rüegg, in: Karl Spühler

et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel

2017, Art. 110 N 3 und Art. 122 N 8). Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin

die Kürzung der Honorarnote durch die Vorinstanz, wozu sie nicht legitimiert

ist. Auf das Rechtsbegehren wird nicht eingetreten.

Der Beschwerdeführerin werden zufolge

Gutheissung der unentgeltlichen Rechtspflege Parteikosten von CHF 546.25

(inkl. Auslagen und 8.1% MwSt.) ausbezahlt. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 21.60

(Differenz zu vollem Honorar), sobald die Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in

der Lage ist (Art. 123 ZPO).

7.4 Für das Beschwerdeverfahren werden

keine Kosten erhoben.

7.5 Auch im Beschwerdeverfahren

beantragt die Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege. Das Gesuch

wird gutgeheissen und der Beschwerdeführerin Rechtsanwalt Andreas Serrago als

unentgeltlichen Rechtsbeistand beigeordnet. Rechtsanwalt Andreas Serrago reicht

eine Kostennote in Höhe von CHF 1'209.42 inkl. Auslagen und MwSt. zu den

Akten. Diese erscheint mit Blick auf den Umfang und die Komplexität des

Verfahrens übersetzt, zumal es sich beim einzigen «Beschwerdethema» um die

Vollstreckbarkeit des Eheschutzentscheides handelt, währenddessen der Rest der

Beschwerde eine Kopie bzw. Wiederholung des Gesuchs des erstinstanzlichen

Verfahrens darstellt. Zwei Stunden Aufwand erscheinen angemessen. Hinzu kommen Auslagen

von CHF 6.80 und CHF 48.00 sowie 8.1% MwSt. Entsprechend ist eine Entschädigung

von CHF 470.00 auszurichten. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege gehen die

Kosten vorläufig zu Lasten des Staates Solothurn. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von

CHF 194.60 (Differenz zu vollem Honorar), sobald die Beschwerdeführerin

zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das

Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 22. Januar 2024

aufgehoben und es wird ein Arrestbefehl nach Massgabe des separaten Formulars

«Arrestbefehl» im Betrag von CHF 18'814.40 nebst Zins zu 5 % auf CHF

4'433.25 seit dem 26. November 2023 erlassen.

2. Die Kosten des Arrestbefehls werden auf

CHF 400.00 festgesetzt und A.___ auferlegt.

3. Die Kosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 400.00 gehen zu Lasten des Staates.

4. Die Entschädigung vor dem erstinstanzlichen

Verfahren des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von A.___, Rechtsanwalt Andreas

Serrago, wird auf CHF 546.25 (inkl. Auslagen und 8.1% MwSt.) festgesetzt und

ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten

bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von

CHF 21.60 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in

der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5. A.___ wird für das Beschwerdeverfahren die

unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt Andreas Serrago

als unentgeltlichen Rechtsbeistand bewilligt.

6. Die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistandes von A.___, Rechtsanwalt Andreas Serrago, wird auf CHF 470.00

(inkl. Auslagen und 8.1% MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher

Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch

des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des

unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 194.60 (Differenz zu vollem

Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

7. Für das Beschwerdeverfahren werden keine

Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter

CHF 30'000.00.

Sofern

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen

Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen

seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht

werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die

Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115

bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in

Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Vizepräsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Kofmel Hasler