unentgeltliche Rechtspflege

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 22. Oktober 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Christoph

Schönberg,

Beschwerdeführerin

gegen

Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen,

Beschwerdegegner

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Mit Eingabe vom 19. Juni 2024 reichte

A.___ (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Olten-Gösgen ein

Eheschutzgesuch gegen B.___ (im Folgenden der Gesuchsgegner oder der Ehemann)

ein. Zudem beantragte sie, dass der Gesuchsgegner zu verpflichten sei, ihr

einen Parteikostenvorschuss in Höhe von CHF 3’000.00 zu bezahlen, eventualiter

sei ihr die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

2. Mit Verfügung vom 13.

August 2024 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege ab (Ziffer 3) und verpflichtete die Gesuchstellerin zur Zahlung

eines Kostenvorschusses von CHF 1’500.00 bis 4. November 2024 (Ziffer 4).

3. Dagegen erhob die Gesuchstellerin (im

Folgenden Beschwerdeführerin) am 9. September 2024 frist- und formgerecht Beschwerde

an das Obergericht und stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziffer 3

der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu [recte Olten-Gösgen] vom

13. August 2024 sei aufzuheben.

2. Der

Beschwerdeführerin sei für das Eheschutzverfahren die integrale unentgeltliche

Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichneten als unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu gewähren, evtl. sei die Sache zur Neubeurteilung an den

Amtsgerichtspräsidenten zurückzuweisen.

3. Der

Beschwerdeführerin sei auch für das vorliegende Verfahren die integrale

unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichneten als

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren.

4. Die

Vollstreckung von Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung vom 13. August 2024 sei

aufzuschieben bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im

vorliegenden Beschwerdeverfahren betr. Verweigerung der integralen

unentgeltlichen Rechtspflege.

5. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Erwägungen

II.

1.

In der Begründung seines Entscheides

kritisiert der Amtsgerichtspräsident die Praxis, wonach zunächst ein

Hauptantrag auf Zusprechung eines Parteikostenvorschusses zu stellen und die

unentgeltliche Rechtspflege eventualiter zu beantragen ist. Weiter führt er

aus, vorliegend werde direkt noch vor der Beurteilung des Hauptantrages der

Eventualantrag behandelt, da die Beschwerdeführerin bereits zu Beginn des

Prozesses ein immenses Interesse an dessen Beurteilung habe. Die Abweisung des

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege begründete er damit, dass die

Beschwerdeführerin in Brasilien über eine Liegenschaft im Wert von CHF 30’000.00

und damit über einen Vermögenswert verfüge, welchen sie zur Finanzierung des

vorliegenden Verfahrens verwenden könne. Sie sei damit nicht auf die

unentgeltliche Rechtspflege angewiesen. Aufgrund des Umstandes, dass dieser

Vermögens­wert nicht sofort realisierbar sei, sei ihr eine längere Frist für

die Bezahlung des Kostenvorschusses zu setzen, welche zusätzlich im

Bedarfsfalle erstreckt werden könne.

2.

Die Beschwerdeführerin hält zunächst

fest, der Amtsgerichtspräsident habe mit seinem Vorgehen faktisch dem Grundsatz

der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege gegenüber dem

Prozesskostenvorschuss eine Absage erteilt. Weiter führt sie an, das Vorliegen eines

Vermögenswertes in der Höhe von CHF 30’000.00 könne nicht a priori zur

Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege führen. Der Vermögenswert sei in

einer Liegenschaft, die erst noch im Ausland liege, gebunden. Bei gebundenen

Vermögenswerten sei vorrangig die Zumutbarkeit einer Veräusserung zu prüfen. Es

sei gerichtsnotorisch, dass die Belehnung einer Liegenschaft, die zum einen im

Ausland liege und zum andern bei ihrer finanziellen Situation grundsätzlich

ausgeschlossen sei. Zudem sei die Beschwerdeführerin bis heute nicht einmal im

Grundbuch als Eigentümerin eingetragen, weshalb sogar eine Sachhaftung für

einen Kredit entfiele. Der Amtsgerichtspräsident halte die Veräusserung der

Liegenschaft für zumutbar, ohne dies jedoch zu begründen. Selbst wenn eine

Veräusserung zumutbar wäre, so wäre der Beschwerdeführerin dafür eine

angemessene Frist zu setzen gewesen. Bis zu deren Ablauf sei aber die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Zudem dürften für die Beurteilung

der Mittellosigkeit nur Einkünfte und Vermögenswerte einbezogen werden, die

tatsächlich vorhanden und verfügbar seien. Die Verneinung der Mittellosigkeit

aufgrund illiquiden Vermögens ohne Fristansetzung zum Verkauf des

Vermögenswertes komme einer Anrechnung von hypothetischen Vermögen gleich, was

unter Vorbehalt der Fälle von Rechtsmissbrauch unzulässig sei.

3.

Der Amtsgerichtspräsident hat die

Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege einzig und allein auf die

im Formular angegebene Wohnung in Brasilien abgestützt und daraus gefolgert, die

Beschwerdeführerin sei nicht mittellos. Die Frage nach der Mittellosigkeit ist

somit zu prüfen.

4.1

Nach Art. 117 ZPO hat eine Person

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die

erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint. Als bedürftig beziehungsweise mittellos gilt eine Person dann, wenn

sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne jene Mittel

anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und

desjenigen ihrer Familie erforderlich sind. In Betracht zu ziehen sind dabei

nicht nur die Einkommens-, sondern auch die Vermögensverhältnisse. Die

Berücksichtigung von allfälligem Vermögen – sowohl bewegliches als auch

unbewegliches – setzt voraus, dass dieses im Zeitpunkt der Einreichung des

Gesuchs tatsächlich vorhanden und verfügbar oder zumindest realisierbar ist

(Urteil 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010, E. 3.1.1).

4.2

Gemäss der ständigen

bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die Art der Vermögensanlage keinen

Einfluss auf die Zumutbarkeit, diese Werte vor Inanspruchnahme der

unentgeltlichen Rechtspflege anzugreifen (Urteil 2C_91/2011 vom 5. Juli 2011,

E. 2.4), soweit das Vermögen einen angemessenen «Notgroschen» übersteigt. Somit

hat ein Grundeigentümer die für den Prozess benötigten Mittel grundsätzlich

durch Vermietung, Aufnahme eines (zusätzlichen) Hypothekarkredits oder

gegebenenfalls durch Veräusserung von Wohneigentum aufzubringen (Urteil

2C_422/2009 vom 21. Dezember 2009, E. 3). Ob das Vermögen der gesuchstellenden

Person in bar oder einer Liegenschaft angelegt ist, spielt somit prinzipiell

keine Rolle. Erst wenn der Nachweis erbracht wird, dass eine (weitere)

Belehnung nicht möglich und eine Veräusserung der Liegenschaft nicht zumutbar

ist, gilt die Mittellosigkeit als erstellt (Urteil des Obergerichts des Kantons

Zürich vom 25. November 2019, LY190028-O/U, E. 2.3).

4.3

Daniel Wuffli und David Fuhrer (Handbuch

unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, S. 76) sind der

Auffassung, das Bundesgericht scheine in Bezug auf einen Verkauf der

Liegenschaft bloss eine eingeschränkte Zumutbarkeitsprüfung vorzunehmen. Danach

sei ein Verkauf nur zumutbar, wenn dadurch die für den Prozess erforderlichen

Mittel erwirtschaftet werden könnten, was namentlich vom Verkehrswert unter

Belastung der Liegenschaft abhänge. Daraus folgern die zitierten Autoren, damit

werde nicht etwa die subjektive Zumutbarkeit des Verkaufs aus der Sicht des

Gesuchstellers geprüft, sondern lediglich nach objektiven Kriterien geprüft, ob

sich die Prozesskosten durch den Verkaufserlös der Liegenschaft auch effektiv

finanzieren liessen. Weitergehende Zumutbarkeitsüberlegungen seien nicht

anzustellen.

4.4

Die gesuchstellende Person hat ihre

Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen und sich zur Sache sowie über

ihre Beweismittel zu äussern (Art. 119 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Es

obliegt somit der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und

Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich zu belegen.

Insofern gilt im Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ein durch

die umfassende Mitwirkungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz

(Urteil 4A_326/2019 vom 4. Februar 2020, E. 3.3). In Bezug auf das

Beweismass genügt Glaubhaftmachung, zumal die Mittellosigkeit als negative

Tatsache nicht strikt unter Beweis gestellt werden kann. Ist ein Vermögenswert

allerdings offensichtlich vorhanden, so hat die gesuchstellende Partei

substantiiert darzulegen, weshalb dieser Vermögenswert ihre Mittellosigkeit im

Sinne von Art. 117 ZPO nicht auszuschliessen vermag, da es sich dabei

nicht um den Nachweis einer negativen Tatsache handelt (Urteil des Obergerichts

des Kantons Zürich vom 2. April 2012, PC110011-O/U, E. 9).

Insbesondere wenn der anwaltlich vertretene Gesuchsteller seinen Obliegenheiten

nicht nachkommt, kann das Gesuch mangels ausreichender Substantiierung oder

mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (Urteil 5A_549/2018 vom

3.

September 2018, E. 4.2; Urteil 4A_44/2018 vom 5. März 2018,

E. 5.3; Urteil 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3).

Massgebend für den Entscheid über die Bedürftigkeit ist die gesamte wirtschaftliche

Situation zur Zeit der Gesuchstellung (BGE 120 Ia 179, E. 3a).

5.

Im Formular zur Erlangung der

unentgeltlichen Rechtspflege hat die Gesuchstellerin die Wohnung in Brasilien mit

einem Wert von CHF 30’000.00 deklariert. In ihrem begründeten Eheschutzgesuch

hat sie dazu weiter ausgeführt, sie sei in Brasilien noch nicht als

Eigentümerin eingetragen. Es sei ihr nicht zumutbar, die Wohnung in Brasilien

nur zum Zwecke der Finanzierung des vorliegenden Eheschutzverfahrens zu

verkaufen (BS 7). Allein mit diesen Behauptungen hat die Beschwerdeführerin

nicht substantiiert dargelegt, weshalb die Wohnung in Brasilien keinen

Vermögenswert darstellt, mit dessen Inanspruchnahme sich das Eheschutzverfahren

finanzieren liesse. Nach ihren eigenen Ausführungen ist sie auch ohne

Grundbucheintrag Eigentümerin der Liegenschaft. Sie hat keinerlei Angaben zur

Lage und zur Ausstattung und zum Alter der Wohnung gemacht. Die Darstellung im

Eheschutzgesuch legt nahe, dass sie die Wohnung erst kürzlich erworben hat. Den

Kaufvertrag hat sie nicht eingereicht. Auch zu den Möglichkeiten einer

Vermietung oder einer Belehnung hat sie sich bei der Vorinstanz nicht

geäussert. Dementsprechend liegen keine Anhaltspunkte vor, welche es

ermöglichen würden, die Möglichkeit einer Vermietung, Belehnung oder eines

Verkaufs abzuschätzen. Es fehlt jeglicher Hinweis darauf, wieso aus der

Liegenschaft keine Mittel zur Finanzierung des Prozesses generiert werden könnten.

Der Amtsgerichtspräsident ist zwar davon ausgegangen, dass der in der Wohnung

gebundene Vermögenswert nicht sofort realisierbar ist. Mangels anderslautender

Angaben hat er anschliessend den Schluss gezogen, dass die erforderlichen

liquiden Mittel in relativ kurzer Frist, jedenfalls vor dem Entscheid über das

Eheschutzgesuch erhältlich gemacht werden können. Die Beschwerdeführerin hat es

versäumt, darzulegen, weshalb die Liegenschaft in Brasilien ihre

Mittellosigkeit nicht auszuschliessen vermag. Da die Beschwerdeführerin ihrer

Mitwirkungsobliegenheit nicht nachgekommen ist, ist es nicht falsch, dass der

Vorderrichter auf ihre fehlende Bedürftigkeit geschlossen hat. Die Beschwerde

wird abgewiesen.

6.

Mit dem Entscheid in der Sache wird

das von der Beschwerdeführerin gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung

gegenstandslos.

7.

Die Beschwerdeführerin ist nicht

mittellos. Ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das

vorliegende Verfahren ist daher ebenfalls abzuweisen. Sie hat somit die

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF

500.00

zu bezahlen. Eine Parteientschädigung kann ihr bei diesem Ausgang nicht

zugesprochen werden.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3. A.___ hat die Kosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 zu bezahlen.

4. Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht

Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die

Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die

Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Kofmel Schaller