Beizug der Tonaufnahmen der Gutachterin

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. November 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lea Leiser,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___, vertreten durch Fürsprecher Manuel Rohrer,

Beschwerdegegner

betreffend Beizug der

Tonaufnahmen der Gutachterin

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. B.___ (nachfolgend Ehemann und/oder

Kindsvater) und A.___ (nachfolgend Ehefrau und/oder Kindsmutter) sind die

verheirateten Eltern von C.___, geb. [...] 2019 (nachfolgend Sohn).

2. Die Parteien führen vor Richteramt

Solothurn-Lebern ein Scheidungsverfahren.

3.1 Am 23. April 2024 fand vor dem

Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern eine Verhandlung statt. Der

Amtsgerichtspräsident stellte fest, dass derzeit kein Urteil gefällt werden

könne. Es werde beabsichtigt, ein Gutachten einzuholen.

3.2 Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 wurde

beim […], D.___, ein Gutachten in Auftrag geben. Der Gutachterin wurde u.a. die

Frage unterbreitet, welche Obhuts- und Kontaktregelung für den Sohn der

Parteien empfohlen werde. Sie wurde ermächtigt, mit sämtlichen

Verfahrensbeteiligten sowie weiteren im Familien- oder Helfernetz involvierten

Personen direkt in Kontakt zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu

veranlassen.

4.1 Am 30. August 2024 erstattete D.___

das Gutachten. Dieses wurde den Parteien am 9. September 2024 eröffnet.

4.2 Mit Eingabe vom 23. September 2024

ersuchte die Ehefrau um Herausgabe von Tonaufnahmen der anlässlich des

Gutachtens aufgenommenen Gespräche.

5. Mit Verfügung vom 26. September 2024 wies

der Amtsgerichtspräsident den Antrag der Ehefrau, es seien die Tonaufnahmen

sämtlicher Gespräche der Gutachterin mit den Ehegatten und [dem Partner der

Ehefrau] herauszugeben, ab (Ziffer 3).

6.1 Dagegen erhob die Ehefrau

(nachfolgend auch Beschwerdeführerin) am 7. Oktober 2024 form- und fristgerecht

Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden

Rechtsbegehren:

1. Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung vom

26. September 2024 sei aufzuheben.

2. Die Tonaufnahmen sämtlicher Gespräche

der Gutachterin, D.___, mit der Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner und E.___

seien zu den Akten zu nehmen, eventualiter seien die Tonaufnahmen bei der

Gutachterin als Beweismittel zu edieren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zudem stellte sie die folgenden

Verfahrensanträge:

1. Der Beschwerdeführerin sei für das

vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter

Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu

gewähren.

2. Sämtliche Verfahrensakten und

Beweismittel seien bei der Vorinstanz zu edieren.

6.2 Mit Beschwerdeantwort vom 21.

Oktober 2024 schloss der Ehemann (nachfolgend auch Beschwerdegegner) auf

vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden

könne, u.K.u.E.F. Eventualiter: Soweit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung

aufgehoben werde, seien die Tonaufnahmen von ihm nicht zu den Akten zu nehmen

und nicht als Beweis bei der Gutachterin zu edieren. Zudem ersuchte er um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

7. Für die Parteistandpunkte und die

Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.

Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

Erwägungen

II.

1.1

Gemäss Art. 319 lit. b

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind prozessleitende

Verfügungen mit Beschwerde anfechtbar, in den vom Gesetz bestimmten Fällen

(Ziffer 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

droht (Ziffer 2).

1.2

Die angefochtene Verfügung, mit

welcher die verlangte Herausgabe der Tonbandaufnahmen abgewiesen wird, ist eine

prozessleitende Verfügung, gegen die das Gesetz die

Anfechtbarkeit durch Beschwerde nicht ausdrücklich vorsieht. Sie ist

grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfechtbar (Botschaft zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7377). Die Beschwerde ist

nur dann – abweichend von diesem Grundsatz – zulässig, wenn der betroffenen

Partei durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

droht. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, der drohende

Nachteil müsse nicht rechtlicher Natur sein, sondern es genüge ein

tatsächlicher Nachteil (vgl. statt vieler Kurt Blickenstorfer in: Alexander

Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2016, Art. 319 N 40, Dieter

Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 319 N 15;

abweichend: Karl Spühler in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar,

Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 319 N 7). Der

Nachteil muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die Beschwerde unter

dem Aspekt der Interessen des Beschwerdeführers ist abzuwägen gegen die

Verzögerung des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist

(Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beschluss vom 11. Oktober

2011, PF110056-O/U).

2.

Der Vorderrichter begründete die

Abweisung des Gesuchs um Edition der Aufnahmen zusammengefasst wie folgt: Mit

Verfügung vom 2. Mai 2024 sei die Gutachterin sowie die von ihr substituierten

Personen ausdrücklich ermächtigt worden, mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten

sowie weiteren im Familien- oder Helfernetz involvierten Personen direkt in

Kontakt zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu veranlassen. Dem

Sachverständigengutachten vom 30. August 2024 sei zu entnehmen, welche

Abklärungen getätigt worden seien. Dies sei somit ordnungsgemäss erfolgt, was

von der Ehefrau auch nicht bestritten werde. Der Beizug von allfälligen

Tonaufnahmen der Gutachterin zur Kontrolle, ob sämtliche Aussagen richtig

aufgeführt worden seien im Gutachten, sei gesetzlich nicht vorgesehen, womit

der Antrag abzuweisen sei.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Zusammengefasst führt sie Folgendes

aus: Die Gutachterin habe Gesprächsinhalte falsch wiedergegeben. Sie habe

deshalb zahlreiche Ergänzungsfragen stellen müssen. Die Gutachterin habe mehrfach

Sachen falsch zitiert. Sie habe etwa geltend gemacht, dass sie der Gutachterin

beschrieben habe, dass der Sohn in der Lage sei, ein 24-teiliges Puzzle zu

legen. Dennoch habe die Gutachterin festgehalten, dass er noch kein

zehnteiliges Puzzle legen könne. Des Weiteren habe die Gutachterin ausgeführt,

dass der Sohn noch keine Schere benutze. Sie habe der Gutachterin hingegen

gesagt, dass er die Schere benutze, sie aber nicht wisse, ob er eine gerade

Linie nachschneiden könne. Die Gutachterin habe des Weiteren behauptet, dass sie

die Frage, wie viel Kontakt der Sohn zu Gleichaltrigen habe, nicht beantwortet

habe. Tatsächlich sei sie nur gefragt worden, ob der Sohn einen besten Freund

habe und, ob er zu den Nachbarskindern klingeln gehe. Die Gutachterin habe

negativ gewertet, dass der Sohn im Kindergarten noch Windeln getragen habe. Sie

habe dargelegt, dass sie die Problematik mit dem Kinderarzt besprochen habe.

Dieser habe ihr geraten, dem Sohn keinen Druck zu machen. Bei sämtlichen dieser

Punkte sei der Beizug der Tonaufnahmen der Gutachterin als Beweismittel

beantragt worden. Indem die Vorinstanz die von ihr angebotenen Beweise nicht

abnehme, werde ihr rechtliches Gehör verletzt. Die Gutachterin habe mehrfach

Aussagen von ihr und ihrem Lebenspartner falsch wiedergeben. Beispielsweise,

dass sie aktuell davon träume, die Ausbildung zur […] zu machen. Das sei ihr

Traum gewesen, bevor der Sohn zur Welt gekommen sei. Des Weiteren habe sie nie

geäussert, dass sie sich permanent nicht ernst genommen und falsch verstanden

fühle. Vielmehr habe sie gesagt, dass sie manchmal Angst habe, man verstehe sie

falsch. Sie habe auch nie gesagt, dass sich niemand um sie kümmere. Des

Weiteren habe ihr Lebenspartner sie darüber in Kenntnis gesetzt, dass seine Aussagen

im Gutachten falsch wiedergeben worden seien. Auch verdrehe die Gutachterin zum

Teil Tatsachen, die sich aus den Akten ergeben würden (bspw. Thema Umzug nach [...]).

Ferner seien die Vergleichsgespräche und die Strafverfahren von der Gutachterin

thematisiert und die Idee eines Vergleichs im Strafverfahren sei von ihr (der

Gutachterin) angesprochen worden und nicht, wie im Gutachten dargelegt, von ihr

(der Beschwerdeführerin). Anhand der Tonaufnahmen könnten auch diese

Behauptungen bewiesen werden. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO habe jede Partei das

Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen

Beweismittel abnehme. Die von der Gutachterin erstellten Tonaufnahmen würden

als Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO gelten und seien ein geeignetes

Beweismittel, um ihre Tatsachenbehauptungen zu beweisen. Die Tonaufnahmen seien

von der Vorinstanz entsprechend zu edieren (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO).

3.2

Der Beschwerdegegner entgegnet, der

Beschwerdeführerin gehe es einzig darum, seine wortwörtlichen Aussagen zu erfahren.

Es gebe gute Gründe, warum gesetzlich die Herausgabe von internen Aufnahmen und

Notizen der Gutachterin eben nicht vorgesehen sei. Sinn und Zweck ergebe sich

daraus, dass sich die Parteien frei und vollständig äussern könnten ohne Angst

davor haben zu müssen, verfolgt zu werden. Das Beweismittel an sich sei das

Gutachten. Die Beschwerdeführerin hätte die Möglichkeit gehabt, die Gutachterin

als Zeugin in die anstehende Hauptverhandlung vorladen und befragen zu lassen. Da

hätte sie die in ihren Augen möglicherweise klarzustellenden Sachverhalte

frageweise eruieren und dem Gericht zur Kenntnis bringen können. Es hätte für

die Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit bestanden, ein Obergutachten oder

ein neues Gutachten zu beantragen. Das Gericht könne ein unvollständiges,

unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten auf Antrag einer Partei oder

von Amtes wegen ergänzen und erläutern lassen oder eine andere sachverständige

Person beziehen (Art. 188 Abs 2 ZPO). Dies seien die geltenden Regeln, wenn festgestellt

werde, dass ein Gutachten nicht vollständig, unklar oder schlecht begründet

sei. Der Beizug von internen Tonaufnahmen sehe das Gesetz nicht vor. Dass die

Beschwerdeführerin es unterlassen habe, sich das Gutachten am Termin vom 9.

September 2024 erläutern zu lassen (Art. 187 Abs. 4 ZPO), sei nicht

nachvollziehbar; im Nachhinein nun die internen Tonaufnahmen der Gutachterin

herauszuverlangen sei rechtsmissbräuchlich und ein Verstoss gegen Treu und

Glauben.

4.

Die sachverständige Person nimmt die

Begutachtung auf Grund ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen vor. Zudem kann

das Gericht sie ermächtigen, eigene Abklärungen zu treffen (Art. 186 Abs. 1

ZPO; z.B. Gespräche mit involvierten Personen). Die Parteien haben keinen

Anspruch auf Teilnahme an diesen Abklärungen. Soweit der Gutachter eigene

Abklärungen trifft, hat er dies im Gutachten festzuhalten (Art. 186 Abs. 1

ZPO). Hierbei handelt es sich um einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Die Parteien

sollen in die Lage versetzt werden, eine formale Beweiserhebung zu verlangen,

an der sie ihre Teilnahmerechte ausüben können. Daher hat das Gericht auf

Antrag einer Partei oder von Amtes wegen die Abklärungen nach den Regeln des

Beweisverfahrens nochmals vorzunehmen, wenn Zweifel an der Richtigkeit z.B.

einer Aussage bestehen (Art. 186 Abs. 2 ZPO [vgl. zum Ganzen: Adrian Staehelin,

Daniel Staehelin, Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage,

Zürich/Basel/Genf 2019, § 18 N 125; Sven Rüetschi in: Berner Kommentar,

Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Band II, Bern 2012, S. 1944]).

5.

Die Beschwerdeführerin hat vor

Vorinstanz keine formale Beweiserhebung verlangt. Sie hat die Herausgabe der

Audiodatei im Hinblick auf die Überprüfung des Gutachtens verlangt. Darauf

besteht nach dem Ausgeführten kein Anspruch. Eine Verletzung des

Gehörsanspruchs liegt nicht vor. Dem Begehren um Herausgabe der Tonbandaufnahmen

ist deshalb nicht stattzugeben und die Beschwerde entsprechend abzuweisen. Bei

diesem Verfahrensausgang kann offenbleiben, ob überhaupt ein nicht leicht

wieder gutzumachender Nachteil gegeben gewesen wäre.

III.

1.

Beide Parteien haben für das

obergerichtliche Verfahren die integrale unentgeltliche

Rechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, sind diese

Gesuche zu bewilligen.

2.

Gemäss Art. 106 ZPO sind die

Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. U.a. in

familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden

(Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend gibt es keinen Grund von der

ordentlichen Kostenverteilung abzuweichen.

3.

Die Beschwerdeführerin unterliegt,

der Beschwerdegegner obsiegt. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens sind

deshalb der Beschwerdeführerin zu auferlegen.

4.

Die Gerichtskosten werden auf CHF 750.00

festgesetzt und der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Zufolge der ihr

gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen diese Kosten auf dem Staat

Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung innert 10 Jahren sobald die

Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in der Lage ist.

5.1

Die Vertreterin der Beschwerdeführerin

hat eine Kostennote mit einem Aufwand von 7.75 Stunden und Auslagen von CHF 45.50

eingereicht. Diese Entschädigungsforderung ist zu hoch. Schon der Vergleich mit

dem Gegenanwalt, der einen Aufwand von 5 Stunden geltend gemacht hat, macht

dies deutlich. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin hat die Verfügung des

Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 26. September 2024 separat und

bereits mit Berufung vom 4. Oktober 2024 angefochten. Es wäre der Vertreterin

der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich gewesen die Berufung und die

Beschwerde zusammen bzw. gleichzeitig zu erheben und so die gegebenen Synergien

zu nutzen. Bei dieser Sachlage übersteigt der mit der Beschwerde betriebene

Aufwand das notwendige Mass. Bei den Mandaten unentgeltlicher Rechtsbeistände

wird immer wieder auf das Gebot der Sparsamkeit und die Pflicht zu

kostenschonender Praxis hingewiesen. Es ist ein strengerer Massstab als bei der

Bemessung von Parteientschädigungen anzulegen (Beat Frey, Die Entschädigung des

Anwalts im solothurnischen Zivilprozess, in Solothurner Festgabe zum

Schweizerischen Juristentag 1998, S. 635). Eine Entschädigung von 4 Stunden scheint

dem gebotenen Aufwand als angemessen, was bei einem Stundenansatz von CHF

190.00

CHF 760.00 entspricht. Zuzüglich Auslagen von CHF 45.50 und der

Mehrwertsteuer ergibt sich ein zu entschädigender Betrag von CHF 870.75.

5.2

Der Vertreter des Beschwerdegegners hat

eine Kostennote mit einem Aufwand von 5 Stunden und Auslagen von CHF

17.70, ausmachend CHF 1'640.65 (bei einem Stundenansatz von CHF 300.00) eingereicht.

Diese Entschädigungsforderung ist angemessen. Der Beschwerdegegner musste auf

die Beschwerde der Beschwerdeführerin reagieren. Bei einem Stundenansatz von

CHF 190.00 ergibt sich ein zu entschädigender Betrag von CHF 1'046.10 (inkl.

MwSt. und Auslagen).

5.3

Die Beschwerdeführerin hat dem

Beschwerdegegner, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand,

Fürsprecher Manuel Rohrer, eine Parteientschädigung von CHF 1'640.65 (inkl.

Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider

Parteien hat der Staat Fürsprecher Manuel Rohrer eine Entschädigung von CHF

1'046.10 und Rechtsanwältin Lea Leiser eine solche von CHF 870.75 (jeweils

inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald die

Beschwerdeführerin und/oder der Beschwerdegegner zur Nachzahlung in der Lage

ist/sind (Art. 123 ZPO).

5.4

Sobald die Parteien zur Nachzahlung

in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsvertretern die Differenz

zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Fürsprecher Manuel Rohrer CHF 594.55

und für Rechtsanwältin Lea Leiser CHF 259.45.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 750.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge der ihr

gewährten unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn.

Vorbehalten bleibt die Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren

sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

3. A.___ hat an B.___ eine

Parteientschädigung von CHF 1'640.65 zu bezahlen. Zufolge der beiden Parteien

gewährten unentgeltlichen Rechtspflege bezahlt der Staat Solothurn an Fürsprecher

Manuel Rohrer eine Entschädigung von CHF 1'046.10 und an Rechtsanwältin Lea

Leiser eine solche von CHF 870.75. Vorbehalten bleibt der

Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren sowie der

Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeistände sobald A.___ und/oder B.___

zur Nachzahlung in der Lage sind. Der Nachzahlungsanspruch von Fürsprecher

Manuel Rohrer beträgt CHF 594.55, derjenige von Rechtsanwältin Lea Leiser CHF 259.45.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Kofmel Schaller