vorsorgliche Massnahmen Eheschutz / Annäherungs- und Kontaktverbot

Obergericht

Zivilkammer

Beschluss vom 10. Juni 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Flückiger

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Jonas Kipfer-Berger,

Beschwerdeführer

gegen

B.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Simon Bloch,

Beschwerdegegnerin

betreffend vorsorgliche

Massnahmen

Eheschutz / Annäherungs- und Kontaktverbot

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die Parteien führen vor dem

Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren. Im Sinne von vorsorglichen

Massnahmen bestätigte der Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom 3. April 2024

(begründet mit Verfügung vom 16. Mai 2024) die mit Verfügung vom 3. Januar 2024

erlassenen superprovisorischen Massnahmen. A.___ (im Folgenden: Ehemann oder Beschwerdeführer)

wurde unter Strafandrohung ein Kontakt- und Annäherungsverbot gegenüber B.___

(im Folgenden: Ehefrau oder Beschwerdegegnerin) erlassen. Vom Verbot ausgenommen

wurden die von den Parteien vereinbarten Kontakte zwischen dem Vater und der

Tochter, welche in zwei wöchentlichen Kontakten von 09:30 Uhr bis 13:00 Uhr,

jeweils dienstags und freitags, bestehen. Der Antrag des Ehemannes vom 23.

Januar 2024, ihm sei superprovisorisch, eventualiter vorsorglich, die Obhut

über die gemeinsame Tochter zuzuteilen, wurde abgewiesen. Der Antrag (recte: Eventualantrag)

des Ehemannes vom 23. Januar 2024, ihm sei superprovisorisch, eventualiter

vorsorglich, die alternierende Obhut mit einem Betreuungsanteil von 50% über

die gemeinsame Tochter, zuzuteilen, wurde abgewiesen. Die Parteien und ihre

Parteivertreter wurden zur Eheschutzverhandlung auf den 14. Oktober 2024

vorgeladen.

Erwägungen

2.

Gegen die begründete Verfügung liess

der Ehemann am 3. Juni 2024 Beschwer-de beim Obergericht einreichen. Er

verlangte u.a., die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom

3.

April 2024 sei vollumfänglich aufzuheben. Das angeordnete Annäherungs- und

Kontaktverbot des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin sei per

sofort aufzuheben. Dem Beschwerdeführer sei die Obhut über die gemeinsame

Tochter zuzuteilen. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer die alternierende

Obhut mit einem Betreuungsanteil von 50 % über die gemeinsame Tochter

zuzuteilen. Die Sache sei eventualiter zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3.

Die Entscheide über die Anordnung

eines Kontakt- und Annäherungsverbots und die Zuteilung der Obhut sind keine

vermögensrechtlichen Angelegenheiten und damit gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a Schweizerische

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. Die

eingereichte Beschwerde ist daher unzulässig.

4.

Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerde

als Berufung entgegen zu nehmen und zu behandeln ist. Die Umwandlung ist

zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des richtigen

Rechtsmittels erfüllt sind, wenn das Rechtsmittel als Ganzes umgewandelt werden

kann, wenn die Umwandlung die Rechte der gegnerischen Partei nicht

beeinträchtigt und wenn der Irrtum weder auf einem bewussten Entscheid der

anwaltlich vertretenen Partei, dem am Ende des erstinstanzlichen Entscheids

genannten Rechtsmittel nicht zu folgen, noch auf einem groben Fehler beruht

(BGer 5A_46/2020 vom 17.11.2020 E. 4.2.1, zitiert in Newsletter ZPO Online vom

3.

März 2021). Vorliegend hat die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung sowohl

in der Verfügung vom 3. April 2024 als auch in der Verfügung vom 16. Mai 2024 auf

das Rechtsmittel der Berufung hingewiesen. Trotzdem hat der Ehemann bzw. sein

Vertreter eine Beschwerde eingereicht. In der Begründung wird explizit

ausgeführt, im Gegensatz zur Prüfung der richtigen Rechtsanwendung gelte für die

Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine beschränkte Kognition

des Beschwerderichters. Erforderlich sei eine qualifiziert fehlerhafte

Feststellung des Sachverhalts. «Offensichtlich unrichtig» sei dabei

gleichbedeutend mit willkürlich im Sinne von Art. 9 Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101). Weiter wird über 16 Seiten

hinweg konsequent vom Beschwerdeführer und von der Beschwerdegegnerin

gesprochen. Das spricht klar gegen eine blosse falsche Bezeichnung des Rechtsmittels.

Letztlich kann offengelassen werden, ob sich ein allfälliger Irrtum in der

Bezeichnung des Rechtsmittels in der Folge auch in der Bezeichnung der Parteien

fortgesetzt hat, denn es ist als grob unsorgfältig zu werten, anstelle einer

Berufung eine unzulässige Beschwerde einzureichen.

5.

Der Ehemann führt ferner in seiner Beschwerdebegründung

insbesondere aus, der Amtsgerichtspräsident habe unterlassen, den Antrag

betreffend Anordnung der alternierenden Obhut zu prüfen bzw. habe er

unterlassen, entsprechende Beweismassnahmen anzuordnen, um die Beurteilung – ob

die alternierende Obhut angeordnet werden könnte – überhaupt vornehmen zu

können. Darin sei eine Rechtsverweigerung zu erblicken. Weiter habe der

Amtsgerichtspräsident das Verbot der Rechtsverzögerung verletzt. Zwischen der

polizeilichen Wegweisung und den infolgedessen angeordneten vorsorglichen

Massnahmen und dem damit verbundenen Obhutsentzug über die gemeinsame Tochter

lägen über 10 Monate. Eine Zeitspanne vom Eingang des Eheschutzgesuchs,

respektive der Aufhebung der Sistierung desselben, bis zur Eheschutzverhandlung

von über sechs Monaten müsse – auch mit Blick auf die ausserkantonale Praxis –

als übermässig qualifiziert werden. Rechtsverzögerungen und Rechtsverweigerungen

sind zwar mit Beschwerde anfechtbar ist (Art. 319 ZPO). Allerdings ergibt

sich aus der Beschwerde des Ehemannes bzw. dessen Rechtsvertreter, dass es

nicht seine Absicht war, eine Rechtsverzögerungs- bzw.

Rechtsverweigerungsbeschwerde zu erheben, zumal er diesbezüglich keine Anträge

stellt und ein Rechtsschutzinteresse bzgl. der Rechtsverzögerung weder geltend

gemacht wird noch ersichtlich ist. Was die angebliche Rechtsverweigerung

anbelangt, fällt der vom Beschwerdeführer geschilderte Sachverhalt ohnehin

nicht unter den Tatbestand der Rechtsverweigerung, sondern stellt eine Frage

der Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, was vorliegend aber aufgrund des

unzulässigen Rechtsmittels nicht geprüft wird. Es kann nicht angenommen werden,

der Ehemann habe eine Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde

erheben wollen.

6.

Es scheint, als habe sich der

Rechtsvertreter des Ehemannes keinerlei Gedanken über das zur Verfügung

stehende Rechtsmittel gemacht. Ohnehin ist die Berufung nach der

eidgenössischen Zivilprozessordnung das primäre Rechtsmittel. Dies gilt

insbesondere in familienrechtlichen Verfahren. In materieller Hinsicht ist hier

nur ganz ausnahmsweise eine Beschwerde möglich, wenn es nämlich einzig um einen

Vermögenswert geht, dessen Wert unter CHF 10’000.00 liegt. Die Abgrenzung

zwischen den Rechtsmitteln der Beschwerde und der Berufung ist im vorliegenden

Fall klar gegeben. Die Wahl des zulässigen Rechtsmittels wirft keine

Schwierigkeiten auf und ist offensichtlich (anders als im oben bereits

zitierten Urteil 5A_46/2020 vom 17. November 2020, mit Bemerkungen von F.

Bastons Bulletti: Falsche Wahl des Rechtsmittels und Umwandlung – Grobe

Nachlässigkeit des Rechtsvertreters oder schwierige Wahl?, N 2). Sodann hat das

Bundesgericht folgendes entschieden: Wer die berufsmässige Vertretung ausübt,

indem er «die formellen Angaben zur Beschwerde kopiert/einfügt», ohne zu

prüfen, ob der Mindestwert für eine Berufung erreicht ist oder nicht, geht ein

hohes Risiko ein, dass sein (fahrlässiges) Handeln als grober Fehler eingestuft

werden kann, der rechtfertigt, dass das Gericht eine Umwandlung des fraglichen

Rechtsmittels verweigern kann, ohne dadurch in überspitzten Formalismus zu

verfallen (4A_145/2021 vom 27. November 2021, zitiert und übersetzt in ZPO

Online, Art. 68 Abs. 2 lit. d). Dasselbe muss und unter den vorliegenden Umständen

gelten. Das Ausmass der Nachlässigkeit des Vertreters des Ehemannes ist hier

nicht geringer.

7.

Bei dieser Sachlage ist eine

Konversion ausgeschlossen. Die ergriffene Beschwerde ist offensichtlich

Dispositiv

unzulässig. Auf das Einholen einer Stellungnahme konnte demnach verzichtet

werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

8. Nach dem Ausgang des vorliegenden

Verfahrens hat der Ehemann die Kosten des Rechtsmittelverfahrens mit einer

Entscheidgebühr von CHF 400.00 zu bezahlen. Die Ausrichtung einer

Parteientschädigung fällt nicht in Betracht.

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

2. A.___ hat die Kosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 400.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen

Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim

Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des

Obergerichts

Die

Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Hunkeler Hasler