Kosten vorsorglicher Massnahmen bei Verzicht auf Hauptprozess

SOG 2014 Nr. 4

Art. 104 Abs. 3 und

106 ZPO.

Die Prozesskosten eines Verfahrens auf Erlass vorsorglicher Massnahmen können

dem Gesuchsgegner auch dann auferlegt werden, wenn darauf verzichtet wird, den

Hauptprozess anzuheben und die vorsorglichen Massnahmen wieder dahinfallen.

Sachverhalt

Die Gesuchstellerin produziert und

vertreibt Wanduhren, welche die Zeit mit geschriebenen Worten anzeigen. Der

Gesuchsgegner bot auf einer Internet-Auktionsplattform selbstgefertigte

Wanduhren in derselben Gestaltung zum Verkauf an. Mit Urteil vom 21. März 2014

der Zivilkammer wurde dem Gesuchsgegner vorsorglich befohlen, es künftig im

geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Nachbildungen von Produkten der

Gesuchstellerin anzubieten, zu bewerben oder auf andere Weise in Verkehr zu bringen,

und es wurde ihm vorsorglich verboten, Nachbildungen von Produkten der Gesuchstellerin

auf elektronischen Plattformen oder auf andere Weise zum Erwerb anzubieten.

Weiter wurde die Internet-Auktionsplattform vorsorglich angewiesen, das Angebot

der Wanduhren des Gesuchsgegners umgehend von ihrer Auktionsplattform im

Internet zu entfernen. Der Gesuchstellerin wurde Frist gesetzt, Klage auf

definitiven Rechtsschutz einzureichen, ansonsten die Anordnung der

vorsorglichen Massnahmen dahinfalle. Die Kosten des Verfahrens wurden vorläufig

der Gesuchstellerin auferlegt und die Parteikosten vorläufig wettgeschlagen.

Vorbehalten wurde der definitive Kostenentscheid im Hauptprozess.

Noch vor Ablauf der Prosekutionsfrist

teilte die Gesuchstellerin mit, sie habe entschieden, auf das Anheben des

Hauptprozesses zu verzichten, in der Hoffnung, das Urteil vom 21. März 2014

habe dem Gesuchsgegner seine unrechtmässige Handlungsweise vor Augen geführt.

Sie hoffe, er halte sich inskünftig an das Nachahmungsverbot. Sie bitte um

einen Entscheid über die Kosten des Summarverfahrens. Die Zivilkammer

auferlegte die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens dem Gesuchsgegner.

Erwägungen

4.2

Nach welchen Kriterien der

definitive Kostenentscheid zu treffen ist, lässt sich dem Entscheid SOG 1981

Nr. 3 nicht entnehmen. Unter der alten Solothurnischen Zivilprozessordnung war

es Praxis, die Kosten des Summarverfahrens dem Gesuchsteller zu überbinden,

wenn die Klagefrist unbenützt ablief (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweiligen

Verfügungen nach solothurnischer Zivilprozessordnung, Diss. Bern 1979,

S. 82). Ohnehin blieb es bei der vorläufigen Kostenregelung, wenn kein

Antrag auf einen nachträglichen Kostenentscheid gestellt wurde.

4.3

Auch unter der Schweizerischen

Zivilprozessordnung vertritt die Mehrheit der Autoren die Auffassung, der

vorläufige Kostenentscheid werde definitiv, falls die Massnahme nicht

rechtzeitig prosequiert werde (Hans Schmid in: Paul Oberhammer et al. [Hrsg.]:

Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 104 ZPO N 5; Johann

Zürcher in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.]: Schweizerische

Zivilprozessordnung, St. Gallen 2011, Art. 263 ZPO N 7; Thomas Sprecher

in: Karl Spühler et al. [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2013,

Art. 263 ZPO N 29).

4.4

Eine andere Meinung vertritt

hingegen Martin Sterchi im Berner Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (Bern 2012). Nach seiner Auffassung widerspricht die

geschilderte Praxis dem Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Ausgang des

Verfahrens und damit Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272; Sterchi,

a.a.O., Art. 104 ZPO N 13). Im Massnahmeverfahren vor Rechtshängigkeit der Hauptsache

finde ein selbständiges, vom Hauptprozess losgelöstes Verfahren statt, das

durch einen Endentscheid abgeschlossen werde (Sterchi, a.a.O., N 11). So seien

die im Rahmen eines Verfahrens auf Erlass vorsorglicher Massnahmen anfallenden

Kosten regelmässig im Massnahmeentscheid selbst zu verteilen. Im Falle einer

Gesuchsabweisung werde dies von keiner Seite in Frage gestellt. Mit guten

Gründen könne somit die Frage gestellt werden, wieso es im Falle einer

Gutheissung anders sein sollte. Dies würde allerdings bedeuten, dass Art. 104

Abs. 3 ZPO, wonach über die Kosten vorsorglicher Massnahmen zusammen mit der

Hauptsache entschieden werden kann, nur für solche zur Anwendung kommen könne,

die im Rahmen eines bereits anhängigen Hauptprozesses angeordnet werden

(Sterchi, a.a.O., N 9). Überdies werde dadurch der vorläufig obsiegende

Gesuchsteller – so er diese Kosten nicht gleichsam als «Preis» für den

vorsorglichen Rechtsschutz à fonds perdu verbuchen wolle – in ein ordentliches

Verfahren gezwungen, selbst wenn er dieses gar nicht mehr haben wolle (Sterchi,

a.a.O., N 13).

4.5

Es fällt auf, dass sich Martin

Sterchi als einziger eingehend mit dem definitiven Kostenentscheid bei

ausbleibender Prosekution auseinandersetzt, während dem die anderen Autoren

ihre Meinung nicht weiter begründen. Seine Überlegungen vermögen zu überzeugen.

Das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen, das vor und ausserhalb eines

ordentlichen Prozesses eingeleitet wird, ist ein selbständiges Verfahren, das

zu einem Endentscheid führt. Die vorsorglichen Massnahmen können denn auch als

Endentscheid mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten

werden. Weiter wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren darüber diskutiert, ob

es in jedem Fall nötig sei, eine Prosequierungsfrist anzusetzen und einen

Dispositiv

Hauptprozess durchzuführen. Der Gesetzgeber hat anders entschieden (Huber in:

Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Zürich etc. 2013, Art. 263 ZPO N 22 f.). Darüber hinaus

ist im vorliegenden Fall jedoch keine Notwendigkeit erkennbar, die

Gesuchstellerin der Kosten wegen in einen ordentlichen Prozess zu zwingen. Dort

würde sie wahrscheinlich obsiegen, basiert der Massnahmeentscheid doch auf der

Annahme einer sklavischen Nachahmung. In Bezug auf den Verkauf der Wanduhren

über die Internet-Plattform hat die Gesuchstellerin ihr Ziel vollumfänglich

erreicht. Das Angebot wurde entfernt. Bereits im summarischen Verfahren auf

Erlass einer vorsorglichen Massnahme wurde dem Gesuchsgegner vor Augen geführt,

dass er die Wanduhren der Gesuchstellerin nicht nachahmen und verkaufen darf.

Dabei ist es anders als bei einem Gesuch um eine vorsorgliche Beweisführung zu

einer materiellen Anspruchsprüfung gekommen (BGE 140 III 30 E. 3.4.1 S. 32

f. e contrario). Zusammenfassend erscheint es somit als nachvollziehbar,

dass die Gesuchstellerin auf die Prosekution im ordentlichen Verfahren

verzichtet hat, nachdem sie offenbar ihre Ziele bereits mit den vorsorglichen

Massnahmen erreicht hat. In rechtlicher Hinsicht sind diese zwar wieder

dahingefallen, faktisch hingegen kann ihr Erlass hingegen auch in Zukunft

Wirkungen zeigen. Für die Gültigkeitsdauer der vorsorglichen Massnahmen, die ja

einstweilig und vorübergehend sind, ist die Gesuchstellerin mit ihren Anträgen

vollständig durchgedrungen. Die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens sind

demnach dem Gesuchsgegner aufzuerlegen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 2.

Juni 2014

(ZKEIV.2014.1)