unlauterer Wettbewerb / vorsorgliche Massnahmen

Obergericht

Zivilkammer

Verfügung vom 10. Februar 2020

Es wirken mit:

Präsident Frey

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Lötscher

und/oder Rechtsanwalt Sébastien Moret,

Gesuchstellerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Roland Bühler,

Gesuchsgegnerin

betreffend unlauterer

Wettbewerb / vorsorgliche Massnahmen

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. A.___ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin)

ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in [...]. Die Gesuchstellerin ist

eine hundertprozentige Tochter des [...] C.___ und an rund 90 Standorten in der

Schweiz präsent, so auch am [...] in [...].

Erwägungen

2.

Die Gesuchstellerin bezweckt unter

anderem die Erbringung sämtlicher Dienstleistungen wie [...]

im Bereich von [...] sowie im Bereich der Informations- und

Kommunikationstechnologie. Im Bereich der Informations- und

Kommunikationstechnologien (ICT-Services) erbringt die Gesuchstellerin nach

eigenen Angaben unter anderem folgende Dienstleistungen: [...].

3.

Die B.___ AG (nachfolgend:

Gesuchsgegnerin) ist ebenfalls eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem

Recht und hat ihren Sitz in [...]. Wie die

Gesuchstellerin bietet auch sie Dienstleistungen in der Informations- und

Kommunikationstechnik sowie in der Gebäudetechnik an.

4.

Kurz nach der

Gründung der B.___ AG am 20. Mai 2019 reichten 11 Kadermitarbeiter der

Gesuchstellerin die Kündigung ein und wechselten unter medialem Aufsehen zur

Gesuchsgegnerin. Nach Angaben der Gesuchstellerin wechselten insgesamt über 100

Mitarbeiter zur Konkurrentin. Zu den betroffenen Mitarbeitern zählen unter

anderem auch C.___ und D.___. Beide waren in der ICT-Abteilung der

Gesuchstellerin tätig.

5.

Mit Postaufgabe vom 17. Dezember 2019

reichte die Gesuchstellerin beim Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer,

gegen die Gesuchsgegnerin ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen

ein und stellte folgende Rechtsbegehren:

1.

Es sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich

zu verbieten vom [...] der Gesuchstellerin kopierte, insbesondere die gemäss

der als Beilage 2 dem vorliegenden Gesuch beigefügten Liste durch E.___, D.___ und

C.___ extrahierten Kundenpasswörter (nachstehend [...]) und ihr mittels [...]-Kundenpasswörtern

zugänglich gemachte Kundendaten (nachstehend «[...]-Kundendaten») zu verwenden

oder weiterzuleiten.

2.

Es sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich

jede weitere Bearbeitung von [...]-Kundenpasswörtern oder [...]-Kundendaten zu

verbieten, insbesondere das Löschen oder Verändern von auf

Datenverarbeitungseinrichtungen, Laptops, Personal Computern, Tablets, Mobiltelefonen

oder Speichermedien der Gesuchsgegnerin (einschliesslich ihrer Organe,

Mitarbeiter oder Beauftragten) gespeicherte [...]-Kundenpasswörter oder [...]-Kundendaten.

3.

Es sei die Gesuchsgegnerin zu

verpflichten, der Gesuchstellerin innert 5 Tagen nach Eröffnung der

betreffenden gerichtlichen Anordnung eine vollständige Liste der [...]-Kundenpasswörter

auszuhändigen, welche von ihr bzw. ihren Organen, Mitarbeitern oder in ihrem

Auftrag handelnde Personen abgeändert wurden.

4.

a. Es sei die Gesuchsgegnerin zu

verpflichten, alle Anrufe, welche auf die Telefonnummer [...] erfolgen, innert

5.

Tagen nach Eröffnung des betreffenden gerichtlichen Befehls auf die Telefonnummer

[...] der Gesuchstellerin umzuleiten.

b.

Eventualiter sei die Swisscom (Schweiz) AG direkt anzuweisen, alle Anrufe,

welche auf die Telefonnummer [...] erfolgen, auf die Telefonnummer [...] der

Gesuchstellerin umzuleiten.

5.

Es sei die Gesuchstellerin zu

verpflichten, bei Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...]

jeden Versuch der Abwerbung zu unterlassen und sich bei solchen

Kontaktaufnahmen jeder herabsetzenden Äusserung über die Gesuchstellerin, deren

Waren, Werke, Leistungen, Preise oder Geschäftsverhältnisse zu enthalten.

6.

Es sei die Gesuchsgegnerin zu

verpflichten, der Gesuchstellerin eine vollständige Liste aller bisherigen

Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu unterbreiten und

sie über den Grund des Anrufs sowie den wesentlichen Inhalt des mit den betreffenden

Kunden geführten Gesprächs zu orientieren.

7.

Für den Fall der Widerhandlung gegen die

Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1-4.a. sowie 5 und 6 hiervor sei den

verantwortlichen Organen und geschäftsführenden Personen der Gesuchsgegnerin

die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von

Art. 292 StGB mit Haft oder Busse anzuordnen.

8.

Die in den Rechtsbegehren 1-7 vorstehend

beantragten Massnahmen seien superprovisorisch zu verfügen und bis zum Erlass

einer weiteren Verfügung in Kraft zu belassen.

9.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

6.

Mit Präsidialverfügung vom 18.

Dezember 2019 wurde das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen bis auf

die ersten beiden Rechtsbegehren abgewiesen. Der Gesuchsgegnerin wurde superprovisorisch

und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB was folgt verboten:

a) vom [...] der Gesuchsstellerin kopierte,

insbesondere die gemäss der als Beilage 2 dem vorliegenden Gesuch beigefügte

Liste durch E.___, D.___ und C.___ extrahierten Kundenpasswörter (nachstehend «[...]-Kundenpasswörter»)

und ihr mittels [...]-Kundenpasswörtern zugänglich gemachte Kundendaten

(nachstehend «[...]-Kundendaten») zu verwenden oder weiterzuleiten.

b) jede weitere Bearbeitung von [...]-Kundenpasswörtern

oder [...]-Kundendaten, insbesondere das Löschen oder Verändern von auf

Datenverarbeitungseinrichtungen, Laptops, Personal Computern, Tablets,

Mobiltelefonen oder Speichermedien der Gesuchsgegnerin (einschliesslich ihrer

Organe, Mitarbeiter oder Beauftragten) gespeicherten [...]-Kundenpasswörter

oder [...]-Kundendaten.

7.

Mit Eingabe vom 28. Dezember 2019 liess

sich die Gesuchsgegnerin vernehmen und beantragte, es seien die ihr mit

Verfügung vom 18. Dezember 2019 auferlegten superprovisorischen Verbote

aufzuheben bzw. nicht zu bestätigen und es seien die Rechtsbegehren Ziff. 1-7

der Gesuchstellerin vom 18. Dezember 2019 vollumfänglich abzuweisen; alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

8.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Januar

2020.

wurde den Parteivertretern Gelegenheit geboten, bis am 16. Januar 2020 die

Honorarnoten für das obergerichtliche Verfahren einzureichen.

9.

Ebenfalls am 6. Januar 2020 reichte

die Gesuchstellerin eine Noveneingabe ein und änderte (kursiv) die

Rechtsbegehren Ziff. 4 - 6 folgendermassen ab:

4.

a.

Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, innert 5 Tagen nach Eröffnung

des betreffenden gerichtlichen Befehls die Telefonnummer [...] zu reaktivieren

bzw. durch die Swisscom (Schweiz) AG reaktivieren zu lassen und alle Anrufe,

welche auf diese Telefonnummer erfolgen, auf die Telefonnummer [...] der

Gesuchstellerin umzuleiten.

b.

Eventualiter sei die Swisscom (Schweiz) AG direkt anzuweisen, die

Telefonnummer [...] zu reaktivieren und alle Anrufe, welche auf diese

Telefonnummer erfolgen, auf die Telefonnummer [...] der Gesuchstellerin

umzuleiten.

5.

Es

sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, bei Kontaktnahmen durch Kunden über

die Telefonnummer [...] jeden Versuch der Abwerbung zu unterlassen und sich bei

solchen Kontaktnahmen jeder herabsetzenden Äusserung über die Gesuchstellerin,

deren Waren, Werke, Leistungen, Preise oder Geschäftsverhältnisse zu enthalten.

6.

Es

sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine vollständige

Liste aller bisherigen Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...]

zu unterbreiten und sie über den Grund des Anrufs sowie den wesentlichen Inhalt

des mit den betreffenden Kunden geführten Gesprächs zu orientieren.

10.

Mit Eingabe vom 10. Januar 2020

beantragte die Gesuchsgegnerin die Abweisung des geänderten Gesuchs bzw. der

Rechtsbegehren Ziff. 4 - 6 der Gesuchstellerin unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

11.

Am 16. Januar 2020 liess sich die

Gesuchstellerin abermals vernehmen und erklärte, dass sie am Massnahmengesuch

vom 17. Dezember 2019 und an den mit Noveneingabe vom 6. Januar 2020 aktualisierten

Rechtsbegehren festhalte.

12.

Mit Präsidialverfügung vom 17.

Januar 2020 wurde festgestellt, dass die Streitsache spruchreif ist und

Dispositiv

demnächst entschieden wird.

13. Die Gesuchsgegnerin reichte am 23.

Januar 2020 eine weitere Stellungnahme ein, woraufhin der Präsident der

Zivilkammer mit Verfügung vom 24. Januar 2020 abermals die Spruchreife der

Streitsache feststellte und darauf hinwies, dass neue Eingaben der Parteien die

Entscheidfindung weiter verzögern.

14. Auf weitere Ausführungen in den

Rechtsschriften der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden

Erwägungen eingegangen.

II.

1. Das von der Gesuchstellerin

eingeleitete Verfahren beinhaltet insgesamt sechs Begehren um

superprovisorische Massnahmen in einer Streitigkeit nach dem Bundesgesetz gegen

den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241). Streitigkeiten im Zusammenhang mit unlauterem

Wettbewerb werden von der Zivilkammer des Obergerichts als einziger kantonaler

Instanz beurteilt, sofern der Streitwert – wie vorliegend – über

CHF 30'000.00 liegt (Art. 5 Abs. 1 lit. d der Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272], § 30 Abs. 1 lit. b Gesetz über die

Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Der Präsident der Zivilkammer ist für

die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer

Klage zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 30 Abs. 2 GO). Die sachliche

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist deshalb gegeben. Da die

Gesuchsgegnerin ihren Sitz im Kanton Solothurn hat, ist auch die örtliche

Zuständigkeit zu bejahen (Art. 36 ZPO).

2. Art. 248 lit. d ZPO sieht für das

hier anwendbare (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO) summarische Verfahren vor,

dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gibt, mündlich

oder schriftlich Stellung zu nehmen. Damit sollte nach der Botschaft vom 28.

Juni 2006 ein zweiter oder gar mehrfacher Schriftenwechsel ausgeschlossen

werden, da breite Schriftlichkeit dem Wesen dieses Verfahrens zuwiderläuft

(vgl. BBl 2006 7350). Dass nach dem historischen Willen des Gesetzgebers

grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel stattfindet, schliesst jedoch nicht aus,

dass mit der gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet

werden kann, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Auch ändert die Beschränkung auf einen einfachen

Schriftenwechsel nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 Konvention

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 29

Abs. 1 und 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) das Recht zusteht, zu jeder Eingabe

der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig

davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (BGE 138 I 154 E.

2.3.3 S. 157, BGE 138 I 484 E. 2.4 S. 487; BGE 138 III 252 E. 2.2 S. 255, je

mit Verweisen). Das Bundesgericht hat für das ordentliche Verfahren erkannt,

dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern,

während sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art.

229 Abs. 1 ZPO gehört werden können (vgl. BGE 144 III 67 E. 2). Dies gilt sinngemäss

auch für das vereinfachte Verfahren (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO und BGE 140 III 450 E. 3.2). Im summarischen Verfahren darf sich jedoch keine der Parteien

darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten

Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es besteht

insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern.

Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein. Wie es sich

mit Ausnahmen verhält, kann aus folgenden Gründen offen bleiben: Nach Erhalt

der Gesuchsantwort wurde mit Präsidialverfügung vom 6. Januar 2020 – ohne Erweiterung

des summarischen Verfahrens – den Parteien Frist bis am 16. Januar 2020 zur

Einreichung der Honorarnoten gesetzt. Nach Eingang der Honorarnoten wurde mit

Präsidialverfügung vom 17. Januar 2020 die Spruchreife der Streitsache

festgestellt und den Parteien mitgeteilt, dass demnächst entschieden wird (vgl.

BGE 144 III 117 E. 2.1 f.). Folglich wurde kein zweiter Schriftenwechsel

angeordnet, Aktenschluss ist somit nach der Gesuchsantwort eingetreten. Die auf

die Gesuchsantwort eingegangene Noveneingabe und die darauf erfolgten

Stellungnahmen beider Parteien sind aber aufgrund des «Replik-Rechts» nicht aus

dem Recht zu weisen und im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen.

3. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das

Gericht die notwendigen vorsorglichen ‌Massnahmen, wenn die

gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch

verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der

Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Damit

verbunden ist die zeitliche Dringlichkeit (Botschaft ZPO, S. 7354).

4. Die Gesuchstellerin muss im

Massnahmenverfahren keinen vollen Beweis für ihre Behauptungen erbringen,

sondern bloss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Richtigkeit dartun.

Dabei genügen aber nicht blosse Behauptungen, sondern sie hat dem Richter

objektive Anhaltspunkte zu liefern, die für eine erhebliche Wahrscheinlichkeit

des behaupteten Sachverhalts sprechen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache aber

immerhin schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,

selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht

verwirklicht haben könnte (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 715 E. 3.1; 132 III 83

E. 3.1; 130 III 321 E. 3.3; 103 II 287 E. 2; JZ 2003 53.104; Lucius Huber in:

Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2016, Art. 261 N 25 ff.). Zugeständnisse einer Partei, die

sich auf einzelne Tatsachen im Prozess beziehen, sind nicht mehr zu beweisen

bzw. glaubhaft zu machen (vgl. Pascal Leumann

Liebster in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 241 N 10).

5. Die Gesuchstellerin beruft sich auf folgendes

Verhaltensunrecht der Gesuchsgegnerin: Die Verwendung von Fabrikations- oder

Geschäftsgeheimnissen, die ausgekundschaftet oder sonst wie unrechtmässig

erlangt wurden (Art. 6 UWG), die Verleitung zur Auskundschaftung von

Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen des Arbeitgebers oder Auftraggebers (Art.

4 lit. c UWG), täuschendes oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu

und Glauben verstossendes Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das

Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern

beeinflusst (Art. 2 UWG), das Treffen von Massnahmen, die geeignet sind,

Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb

eines anderen herbeizuführen (3 Abs. 1 lit. d UWG) sowie das Herabsetzen

anderer, deren Waren, Werke, Leistungen, Preise oder deren

Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende

Äusserungen (Art. Art. 3 Abs. 1 lit. a) und das Vergleichen seiner Waren,

Werke, Leistungen oder Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig

herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, deren Waren, Werken,

Leistungen oder Preisen oder das in entsprechender Weise Begünstigen von

Dritten im Wettbewerb (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG).

6. Der Präsident der Zivilkammer hat

sich bereits in der Verfügung vom 18. Dezember 2019 mit den Behauptungen der

Gesuchstellerin auseinandergesetzt und es für glaubhaft erachtet, dass E.___, D.___

und C.___, allesamt ehemalige Mitarbeiter der Gesuchstellerin, unautorisiert

Kundenpasswörter vom [...] der Gesuchstellerin extrahiert und sich mittels

dieser Kundenpasswörter Zugang zu Kundendaten ermöglicht und diese verwendet

und weitergeleitet haben. Weiter wurde als glaubhaft erachtet, dass die

Gesuchsgegnerin diese Kundenpasswörter oder Kundendaten zu ihren eigenen

Gunsten bearbeitet und zum Nachteil der Gesuchstellerin abgeändert hat. Folglich

wurden die entsprechenden Verbote gemäss Ziff. 1 und 2 des Gesuchs

superprovisorisch verfügt. Was den entsprechenden Tatsachenvortrag in der

Gesuchsantwort anbelangt, so werden – wie nachfolgend aufgezeigt wird – über

weite Strecken nur pauschale Bestreitungen geltend gemacht.

7. Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung sind Bestreitungen so konkret zu halten, dass sich bestimmen

lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden; Der

Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen

Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen

eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die

Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet;

pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare

Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen

Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteil des

Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 4.1).

8. Die anwaltlich vertretene

Gesuchsgegnerin lässt in der Gesuchsantwort vorbringen, dass sie die

Behauptungen der Gesuchsbegründung «in allen Teilen» bestreite, soweit sie

nicht einzelne der dortigen Angaben ausdrücklich anerkenne. Über weite Strecken

geht aus der Gesuchsantwort damit nicht rechtsgenüglich hervor, welche

Sachverhaltselemente konkret bestritten werden (vgl. Gesuchsantwort,

S. 3). Aufgrund dessen und der expliziten Anerkennung einzelner

Geschehnisse in der Gesuchsantwort hat in sachverhaltlicher Hinscht als

unbestritten zu gelten, dass D.___, C.___, und E.___ über 1'000 Kundenpasswörter

aus dem [...] exportierten und dafür das Administratoren-Passwort verwendeten. Sodann

wird der Wechsel von D.___, C.___ und E.___ zur Gesuchsgegnerin anerkannt.

Weiter ist unbestritten, dass die hiervor genannten ehemaligen Mitarbeiter der

Gesuchstellerin das Administratoren-Passwort ohne Befugnis der Gesuchstellerin

geändert und die Änderung daraufhin nicht postwendend der Gesuchstellerin

gemeldet bzw. erst nach ausdrücklicher Aufforderung hin das neue

Administratoren-Passwort F.___, Mitarbeiter der Gesuchstellerin, mittgeteilt

haben. Im Weiteren gilt als unbestritten, dass sich die Gesuchsgegnerin mit

Erhalt der Kundenpasswörter Zugang zu den Koordinaten der Klientschaft der

Gesuchstellerin verschaffen kann und ihr damit ermöglicht wird, die

Kundenprofile für die Gesuchstellerin unzugänglich zu machen. Folglich sind

diese Sachverhaltselemente nicht mehr glaubhaft zu machen.

9. Sachverhaltlich ist damit noch umstritten,

ob die obgenannten ehemaligen Mitarbeiter der Gesuchstellerin das

Administratoren-Passwort für den Export der Kundenpasswörter missbraucht und

Zugangsdaten manipuliert haben.

10. Die Gesuchsgegnerin macht zusammenfassend

geltend, dass C.___ das Administratoren-Passwort von G.___ erhalten habe, um

beim Import der Kundenpasswörter aller [...]-Niederlassungen mitzuhelfen. D.___

habe sein Laptop C.___ nur zur Verfügung gestellt, um das [...] zu benützen, da

der Laptop von C.___ nicht mehr lauffähig gewesen sei (Gesuchsantwort, S. 6). Weiter

ist der Gesuchsantwort zu entnehmen, dass E.___ den Auftrag erhalten haben

soll, die Herausgabe der Kundendokumentation und der Passwörter vorzubereiten

und diese dem Kunden persönlich und exklusiv durch einen Techniker übergeben zu

lassen, wenn ein Kunde den Vertrag mit der Gesuchstellerin kündigte und die

Herausgabe der Kundendokumentation und seiner Passwörter verlangt habe (Gesuchsantwort,

S. 11 f.).

11. Gegen diese Darstellung äussert sich

die Gesuchstellerin dahingehend, dass es nicht um die von D.___, C.___ und E.___

angefertigten Kopien von Kundenpasswörter einzelner Kunden gehe, die ihr

Vertragsverhältnis mit der Gesuchstellerin gekündigt hatten. Vielmehr seien von

diesen Mitarbeitern Kundenpasswörter global und nachweislich exportiert worden

und zwar unter Einbezug von Parteien, die nach wie vor Kunden der

Gesuchstellerin seien. Dass die Gesuchsgegnerin hierfür einen Auftrag der

betroffenen Kunden oder von ihren Vorgesetzten erhalten habe, behaupte die

Gesuchsgegnerin nicht einmal. Weiter bringt die Gesuchstellerin vor, selbst

wenn C.___ im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit bei der Gesuchstellerin

durch G.___ Kenntnis vom Administratoren-Passwort erlangt hätte, wäre er nicht

befugt gewesen, dieses Passwort ausserhalb des spezifischen Aufgabenbereichs,

zu dessen Wahrnehmung ihm das Passwort mitgeteilt worden war, zu verwenden. Sodann

sei auch die Aussage der Gesuchsgegnerin unzutreffend, wonach die

Gesuchstellerin die vom Diebstahl betroffenen Kundenpasswörter längst geändert

habe. Die Gesuchstellerin habe die Kundenpasswörter aus gutem Grund nicht

abgeändert. Denn bei jeder Änderung eines Kundenpassworts sei einzeln zu

prüfen, welche Auswirkungen die Änderung auf die betroffene Umgebung des Kunden

habe. Erfolge keine Prüfung, bestehe ein erhebliches Risiko, auf die Systeme

der Kunden nicht mehr zugreifen zu können. Entgegen der Auffassung der

Gesuchsgegnerin hätte die Gesuchstellerin ihre Sorgfaltspflicht gerade dann

verletzt, wenn sie ohne vorangehende Prüfung über 1'000 Kundenpasswörter sofort

geändert hätte.

12. Die Gesuchstellerin macht mit ihrem

Gesuch im Sinne einer Hauptsachenprognose glaubhaft, dass D.___, C.___ und E.___

Kundenpasswörter ohne Autorisierung von der Gesuchstellerin vom [...]

extrahierten. Ebenfalls glaubhaft ist, dass die Gesuchsgegnerin in

unrechtmässiger Weise Kundenpasswörter und dadurch Zugang zu den betreffenden

Kundendaten der Gesuchstellerin erlangt hat und ihr dieser Zugang das

Bearbeiten der Kundenpasswörter bzw. Kundendaten ermöglicht. Die Gesuchstellerin

überzeugt mit ihren Ausführungen, dass ihr als Folge der unlauteren

Machenschaften der Gesuchsgegnerin ein dauerhafter Verlust des mit der

betreffenden Kundschaft erzielten Umsatzes droht und dass ihr ein erheblicher

Reputationsschaden erwachsen wird, sollte sie als Folge der Manipulation von

Kundenpasswörtern ihre Dienstleistungen im ICT-Bereich nicht mehr zuverlässig

wahrnehmen können (Gesuch, S. 20). Im Ergebnis sind eingetretene oder drohende

Verletzungen im Sinne der von der Gesuchstellerin angerufenen Bestimmungen des

UWG zu vermuten. Sodann ist der drohende Nachteil der Gesuchstellerin glaubhaft

gemacht. Nach dem Gesagten erweisen sich die vorsorglich beantragten Massnahmen

als dringlich, weshalb die Voraussetzungen der Anordnung vorsorglicher

Massnahmen erfüllt und Ziff. 1-3 des Gesuchs gutzuheissen sind.

13. Weiter ist umstritten, ob eine

Täuschung der Kundschaft mittels Austausches der Service-Telefonnummer durch

die Gesuchsgegnerin vorliegt.

14. Die Gesuchsgegnerin bestreitet, den

Druck der Aufkleber und Kontaktkarten mit der verfälschten Telefonnummer

veranlasst zu haben. Sie äussert sich diesbezüglich dahingehend, dass es sich lediglich

um eine unglückliche Verkettung von Umständen handle, dass die Kundschaft der

Gesuchstellerin durch die Eingabe der Nummer [...] mit der Gesuchsgegnerin

verbunden werde (Gesuchsantwort, S. 16).

15. Die Gesuchstellerin hält dagegen,

dass der Standpunkt der Gesuchsgegnerin unhaltbar sei. Was die Gesuchsgegnerin

als «unglückliche Verkettung von Umständen» bezeichne, sei das Resultat

planmässigen Vorgehens. Dies lasse sich zum einen daran erkennen, dass sich die

verfälschte Nummer auf den Aufklebern ([...]) offensichtlich an die korrekte

Service-Nummer der Gesuchstellerin anlehne ([...]). Zum anderen gehöre die

Telefonnummer der Gesuchsgegnerin ([...]) zu einem Nummernblock, den die J.___

AG, wie die Gesuchsgegnerin eine Konzerngesellschaft der K.___, bestellt habe. Hinzukommend

sei die frühere persönliche Assistentin H.___, I.___, im Jahr 2018 bei der

Gesuchstellerin unbestrittenermassen für die Bewirtschaftung des Werbematerials

zuständig gewesen. H.___ sei aktueller Geschäftsleiter der Gesuchsgegnerin und

sei seinerzeit Leiter des Standorts [...] der Gesuchstellerin gewesen. Anerkanntermassen

habe I.___ im Rahmen des Re-Brandings von «B.___» in «A.___ AG» die Karten und

Aufkleber bestellt (Gesuch, S.15).

16. Der Gesuchstellerin ist

beizupflichten, dass die Bestreitungen der Gesuchsgegnerin die Glaubhaftigkeit

des im Gesuch Vorgetragenen nicht zu erschüttern vermag. Es ist somit glaubhaft

gemacht, dass die Gesuchsgegnerin den Druck von Aufklebern und Kontaktkarten

mit verfälschten Telefonnummern veranlasst und in Umlauf gebracht und der

Gesuchstellerin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In Ziff.

6 des Gesuchs wird diesbezüglich vorsorglich beantragt, es sei die

Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine vollständige Liste

aller bisheriger Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu

unterbreiten und sie über den Grund des Anrufs sowie den wesentlichen Inhalt

des mit dem betreffenden Kunden geführten Gesprächs zu orientieren. Der erste

Satzteil dieses Begehrens bezieht sich auf bereits ergangene Kontaktaufnahmen

von Kunden. Um ein mögliches Abwerben von Kunden der Gesuchstellerin zu

verhindern, muss wie anbegehrt, bekannt sein, welche Kunden betroffen sind.

Damit erweist sich der erste Satzteil des Rechtsbegehrens als dringlich und ist

vorsorglich wie folgt gutzuheissen: Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten,

der Gesuchstellerin eine vollständige Liste aller bisherigen Kontaktaufnahmen

durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu unterbreiten. Aufgrund einer fehlenden

Verpflichtung Gesprächsinhalte aufzuzeichnen und weil sich eine Rekonstruktion

vergangener Gespräche als wenig erfolgsversprechend erweisen dürfte, ist der

zweite Satzteil dieses Rechtsbegehrens abzuweisen.

17. In Ziff. 4 a. und b. des Gesuchs

beantragt die Gesuchstellerin, es sei die Gesuchgegnerin zu verpflichten, alle

Anrufe, welche auf die Telefonnummer [...] erfolgen, innert 5 Tagen nach

Eröffnung des betreffenden gerichtlichen Befehls auf die Telefonnummer [...]

umzuleiten. Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin geht sodann hervor, dass

diese Telefonnummer zum aktuellen Zeitpunkt inaktiv ist. Folglich erweist sich

eine Umleitung als obsolet und das Rechtsbegehren Ziff. 4 a. und b. ist

abzuweisen. Ganz abgesehen davon dürfte es ein Leichtes sein, die fehlerhaften

Aufkleber und Kontaktkarten bei den Kunden zu ersetzen. Das Begehren der

Gesuchstellerin erweist sich in diesem Sinn auch nicht als dringend.

18. Sodann beantragt die Gesuchstellerin

in Ziff. 5 des Gesuchs, es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, bei

Kontaktaufnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] jeden Versuch der

Abwerbung zu unterlassen und sich bei solchen Kontaktaufnahmen jeder

herabsetzenden Äusserung über die Gesuchstellerin, deren Waren, Werke, Leistungen

und Preise oder Geschäftsverhältnisse zu enthalten. Das Rechtsbegehren richtet

sich auf ein künftiges Verhalten der Gesuchsgegnerin, welches mangels Aktivität

der entsprechenden Telefonnummer nicht zu befürchten und damit abzuweisen ist.

III.

1. Ist eine Klage in der Hauptsache noch

nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine

Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die

angedrohte Massnahme bei unbenutztem Ablauf der Frist dahinfällt.

2. Vorliegend ist noch kein ordentliches

Verfahren in der Hauptsache rechtshängig. Der Gesuchstellerin ist daher Frist

zur Anhebung der Klage im ordentlichen Verfahren anzusetzen und für den

Säumnisfall das ersatzlose Dahinfallen der vorsorglichen Massnahmen anzudrohen.

3. Der Gesuchstellerin ist daher Frist

bis am 2. März 2020 anzusetzen, um beim zuständigen Gericht Klage anzuheben. Es

gilt kein Stillstand der Fristen.

4. Die Prozesskosten, bestehend aus

Gerichtskosten und Parteientschädigung werden grundsätzlich der unterliegenden

Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach Art. 107 Abs. 1

lit. b ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und

Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn eine Partei in guten Treuen zur

Prozessführung veranlasst war. Da die Gesuchstellerin fast vollständig obsiegt

– die Sache mit den Aufklebern und Kontaktkarten erscheint von untergeordneter

Bedeutung und die Gesuchsgegnerin hat mit ihrem Verhalten zum Gesuch

begründeten Anlass gegeben – rechtfertigt es sich, die Prozesskosten

vollständig der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.

5. Unter Berücksichtigung des

verursachten Aufwandes sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die

Gerichtskosten auf CHF 10'000.00 festgesetzt (§ 145 Abs. 1 lit. e Gebührentarif

[GT, BGS 615.11). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die von ihr bevorschussten Kosten

in der Höhe von CHF 10'000.00 zu ersetzen.

6. Nach § 160 Abs. 1 GT setzt der Richter

die Kosten der berufsmässigen Vertretung nach dem Aufwand fest, welcher für

eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Die

Gesuchstellerin macht einen Aufwand von rund 100.02 Stunden und Auslagen im

Umfang von total CHF 2'498.50 geltend. Der geltend gemachte Arbeitsaufwand

liegt im Rahmen der für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung

erforderlich ist. Die Auslagen sind, wie dies von der Gesuchstellerin bereits

in Bezug auf den Arbeitsaufwand gemacht wurde, entsprechend des

Arbeitsaufwandes im vorliegenden Verfahren auf rund 60% von CHF 2'498.50 bzw.

auf CHF 1'499.10 festzulegen.

7. Der Stundenansatz für die Bestimmung

der Kosten der berufsmässigen Vertretung beträgt 230-330 Franken zuzüglich

Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 GT). Antragsgemäss wird der Stundenansatz auf CHF

330.00 festgelegt. Folglich ist die Parteientschädigung vorliegend auf CHF 37'162.60

(inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

8. Eine abweichende Verlegung der

Prozesskosten im allenfalls stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen

Verfahren bleibt vorbehalten.

Demnach wird verfügt:

1. In Gutheissung des Gesuchs vom 17.

Dezember 2019 wird die Verfügung vom 18. Dezember 2019 zugunsten der

Gesuchstellerin bestätigt und der B.___ AG wird vorsorglich und unter Androhung

der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB verboten:

a) vom [...] der Gesuchstellerin kopierte,

insbesondere die gemäss der als Beilage 2 dem vorliegenden Gesuch beigefügten

Liste durch E.___, D.___ und C.___ extrahierten Kundenpasswörter (nachstehend «[...]-Kundenpasswörter»)

und ihr mittels [...]-Kundenpasswörtern zugänglich gemachte Kundendaten

(nachstehend «[...]-Kundendaten») zu verwenden oder weiterzuleiten.

b) jede weitere Bearbeitung von [...]-Kundenpasswörtern

oder [...]-Kundendaten, insbesondere das Löschen oder Verändern von auf

Datenverarbeitungseinrichtungen, Laptops, Personal Computern, Tablets,

Mobiltelefonen oder Speichermedien der Gesuchsgegnerin (einschliesslich ihrer

Organe, Mitarbeiter oder Beauftragten) gespeicherten [...]-Kundenpasswörter

oder [...]-Kundendaten.

2. In Gutheissung des Gesuchs vom 17.

Dezember 2019 wird die B.___ AG unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach

Art. 292 StGB vorsorglich verpflichtet, der Gesuchstellerin innert 5 Tagen

nach Eröffnung der gerichtlichen Anordnung eine vollständige Liste der [...]-Kundenpasswörter

auszuhändigen, welche von ihr bzw. ihren Organen, Mitarbeitern oder in ihrem

Auftrag handelnden Personen abgeändert wurden.

3. In Gutheissung des Gesuchs vom 17.

Dezember 2019 wird die B.___ AG unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art.

292 StGB vorsorglich verpflichtet, der Gesuchstellerin eine vollständige Liste

aller bisherigen Kontaktnahmen durch Kunden über die Telefonnummer [...] zu

unterbreiten.

4. Art. 292 StGB lautet wie folgt: Wer der

von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf

die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge

leistet, wird mit Busse bestraft.

5. Im Übrigen wird das Gesuch um

vorsorgliche Massnahmen abgewiesen.

6. Der A.___ AG wird für das Anheben der

Klage im ordentlichen Verfahren Frist bis zum 2. März 2020 gesetzt. Im Säumnisfall

fallen die in den vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1-4 angeordneten vorsorglichen

Massnahmen dahin.

7. Die Kosten des Verfahrens von CHF

10'000.00 werden der B.___ AG auferlegt und werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 verrechnet. Die B.___ AG hat der A.___ AG die

von ihr bevorschussten Gerichtskosten in der Höhe von CHF 10'000.00 zu ersetzen.

8. Die B.___ AG hat der A.___ AG eine

Parteientschädigung von CHF 37'162.60 zu bezahlen.

9. Eine abweichende Verlegung der

Prozesskosten im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt über

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Präsident Die

Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann