Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. April 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___

GmbH,

vertreten durch Rechtsanwältin Mariel

Hoch und/oder Rechtsanwalt Ralph Malacrida und/oder Rechtsanwalt Dominic Leu,

Klägerin

gegen

B.___ AG,

Beklagte

betreffend Kraftloserklärung

im Sinne von Art. 137 FinfraG

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 15. Dezember 2023

reichte die A.___ GmbH (im Folgenden die Klägerin) beim Obergericht des Kantons

Solothurn eine Klage betreffend Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG

gegen die B.___ AG ein. Ihre Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1. Es

seien sämtliche sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten mit

einem Nennwert von CHF [...] (Valorennummer [...]) für kraftlos zu erklären.

2. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

2. Ausserdem stellte die

Klägerin die folgenden Verfahrensanträge:

1. Es

sei so bald als möglich eine richterliche Aufforderung an die restlichen

Aktionäre der Beklagten, dem Verfahren beizutreten, dreimal an drei aufeinanderfolgenden

Erscheinungstagen im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen, unter

Ansetzung einer Frist von drei Monaten für den Beitritt zu diesem Verfahren.

2. Es sei die öffentliche

Bekanntmachung gemäss vorstehender Ziffer 1 mit folgendem Text zu publizieren:

"Mit elektronischer Eingabe vom 15.

Dezember 2023 erhob die A.___ GmbH, [...], Klägerin, vertreten durch

Rechtsanwälte Dr. Mariel Hoch und/oder Rechtsanwalt Dr. Ralph Malacrida

und/oder RA Dominic Leu, […], [...], Klage gegen die B.___ AG, [...] (CHE-[...]),

Beklagte, mit folgendem Rechtsbegehren:

1. Es

seien sämtliche sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten mit

einem Nennwert von CHF [...] (Valorennummer [...]) für kraftlos zu erklären.

2. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

Zur Begründung der Klage bringt die

Klägerin im Wesentlichen vor, sie habe zusammen mit Personen, die mit ihr in

gemeinsamer Absprache handeln würden, bis zum Ablauf der Nachfrist im Rahmen

des öffentlichen Angebots am [...] 98.7% der Stimmrechte der B.___ AG. Seither

habe sie keine weiteren Aktienkäufe an der Börse getätigt.

Nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG kann die

Anbieterin, die nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98% der Stimmrechte

der Zielgesellschaft verfügt, die restlichen Beteiligungspapiere vom Gericht

kraftlos erklären lassen. Die restlichen Aktionäre können dem Verfahren

beitreten. Gestützt darauf wird den restlichen Aktionären der B.___ AG eine

Frist von drei Monaten ab der ersten Veröffentlichung im Schweizerischen

Handelsamtsblatt angesetzt, um schriftlich gegenüber dem Obergericht des

Kantons Solothurn, [...], ihren Beitritt zu diesem Prozess zu erklären.

Die Beitrittserklärung hat einen

bestimmten Antrag in Bezug auf das Klagebegehren zu enthalten und ist zu

begründen. Weiter ist die Wohnsitz- bzw. Sitzadresse des Beitretenden genau

anzugeben. Bei Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland ist dem Gericht sodann ein

Zustellungsempfänger mit Adresse in der Schweiz (Zustelldomizil gemäss Art. 140

ZPO) bekannt zu geben. Im Unterlassungsfall erfolgen die Zustellungen durch

Publikation im Amtsblatt des Kantons Solothurn oder im Schweizerischen

Handelsamtsblatt (Art. 141 Abs. 1 Bst. c ZPO). Die Beitrittserklärung ist samt

Beweismittelverzeichnis in dreifacher Ausfertigung mit den nummerierten Belegen

einzureichen. Bei Stillschweigen wird Verzicht auf einen Beitritt angenommen.

Obergericht des Kantons

Solothurn."

3. Bereits am 19. Dezember 2023 reichte

die Beklagte ihre Klageantwort ein, anerkannte die Klage vollumfänglich und

ersuchte um Gutheissung derselben.

Erwägungen

II.

1.1

Die Klägerin bringt

vor, sie halte direkt oder indirekt 98.7 % der Stimmrechte der Beklagten. Sie

will die restlichen Beteiligungspapiere kraftlos erklären lassen, damit sie die

Beklagte vollständig kontrollieren kann. Die Klage stützt sich auf Art. 137 des

Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG, SR 958.1). Diese Bestimmung lautet

wie folgt:

1.

Verfügt der Anbieter nach Ablauf der Angebotsfrist über

mehr als 98 Prozent der Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er binnen

einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restlichen

Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Anbieter muss zu diesem Zweck

gegen die Gesellschaft Klage erheben. Die restlichen Aktionärinnen und

Aktionäre können dem Verfahren beitreten.

2.

Die Gesellschaft gibt diese

Beteiligungspapiere erneut aus und übergibt sie dem Anbieter gegen Entrichtung

des Angebotspreises oder Erfüllung des Austauschangebots zugunsten der

Eigentümerinnen und Eigentümer der für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere.

1.2

Zum Verfahren bei

Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere bestimmt Art. 121 der

Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV, SR 958.11) folgendes:

1.

Erhebt der Anbieter gegen die Gesellschaft Klage zwecks

Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere, so macht dies das Gericht

öffentlich bekannt und es weist die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre

darauf hin, dass sie dem Verfahren beitreten können. Es setzt dafür eine Frist

von mindestens drei Monaten fest. Die Frist beginnt am Tag der ersten

Bekanntmachung.

2.

Die Bekanntmachung ist dreimal im Schweizerischen

Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. In besonderen Fällen kann das Gericht noch

in anderer Weise für angemessene Veröffentlichung sorgen.

3.

Treten Aktionärinnen und Aktionäre dem

Verfahren bei, so sind sie in ihren Prozesshandlungen von der beklagten

Gesellschaft unabhängig.

4.

Die Kraftloserklärung ist sofort im

Schweizerischen Handelsamtsblatt, nach Ermessen des Gerichts auch anderweitig,

zu veröffentlichen.

Dispositiv

1.3 Die Kraftloserklärung setzt demnach

voraus, dass es sich bei der Zielgesellschaft um eine schweizerische

Gesellschaft handelt, deren Aktien zumindest teilweise an der Schweizer Börse

kotiert sind. Weiter muss ein öffentliches Übernahmeangebot stattgefunden

haben, nach welchem der Anbieter über mehr als 98 % der Stimmrechte an der

Zielgesellschaft verfügt. Schliesslich muss die 3-monatige Verwirkungsfrist zur

Klageeinreichung gewahrt sein.

2. Nach Eingang des Kostenvorschusses

wurde die Bekanntmachung gemäss Ziffer 2 der Klage (oben wiedergegeben) am [...]

2024 erstmals im schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Art. 121 FinfraV).

Die weiteren Veröffentlichungen erfolgten am [...] und am [...] 2024. Die

angesetzte dreimonatige Frist ist abgelaufen, ohne dass sich ein Aktionär

gemeldet hat und dem Prozess beigetreten ist. Die Beklagte hat die Klage

anerkannt und die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen der Klägerin nicht

bestritten. Es ist deshalb auf den von der Klägerin dargestellten Sachverhalt

abzustellen. Dieser wird durch die von ihr eingereichten Urkunden gestützt.

3. Die Beklagte ist eine

Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Für die Kraftloserklärung von

Beteiligungspapieren ist nach Art. 43 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

das Gericht am Sitz der Gesellschaft zuständig. Die Zuständigkeit der

Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn ergibt sich aus Art. 5 Abs.

1 lit. h ZPO und § 30 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichtsorganisation

des Kantons Solothurn (GO; BGS 125.12).

4. Die beklagte Zielgesellschaft hat

gemäss Handelsregister ein Aktienkapital von CHF [...] gestückelt in [...] Namenaktien

zu CHF [...] (Klagebeilage 2). Die Aktien der Beklagten sind an der Börse mit

der Valorennummer [...] kotiert (Klagebeilage 3). Damit sind die Voraussetzungen

nach Art. 125 Abs. 1 FinfraG für die Anwendung der Bestimmungen für öffentliche

Kaufangebote für Beteiligungspapiere von Gesellschaften erfüllt.

5. Am [...] 2023 publizierte die

Klägerin ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien

der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF [...]. Der Angebotsprospekt sah eine

Angebotsfrist vom [...] 2023 bis zum [...] 2023 und eine Nachfrist vom [...] 2023

bis zum [...] 2023 vor (Klagebeilage 4). Mit Verfügung vom [...] 2023 hat die

schweizerische Übernahmekommission unter anderem festgestellt, dass das

Kaufangebot der Klägerin den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche

Kaufangebote entspricht (Klagebeilage 5). Damit liegt ein öffentliches

Übernahmeangebot vor, welches durch die Übernahmekommission nach Art. 126 Abs.

3 FinfraG überprüft worden ist.

6. Gemäss definitiver Meldung des Endergebnisses

des öffentlichen Kaufangebotes der Klägerin vom [...] 2023 wurden ihr bis zum

Ablauf der Nachfrist am [...] 2023 insgesamt [...] Aktien der Beklagten

angedient. Unter Berücksichtigung der [...] Aktien, welche die Beklagte selbst

hält, verfügten die Klägerin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache

handelnden Personen am Ende der Nachfrist über insgesamt [...] Aktien der

Beklagten (Klagebeilage 7). Die […] Aktien, welche die Beklagte selbst hält,

sind gemäss Art. 120 lit. a FinfraV bei der Feststellung des Grenzwertes von 98

% nach Artikel 137 Absatz 1 FinfraG mit zu berücksichtigen. Ausserdem

handelt die Beklagte in gemeinsamer Absprache mit der Klägerin und wird von

dieser beherrscht (Klagebeilage 4, S. 8 und S. 18, und Klagebeilage 10). Auch

aus diesen Gründen sind die von der Beklagten selbst gehaltenen Aktien der

Klägerin nach Art. 120 lit. b FinfraV und nach Art. 11 lit. b der Verordnung

der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und

das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV-FINMA; SR 958.111) anzurechnen.

Der eingereichte Auszug aus dem Beteiligungsregister der Beklagten vom 14.

Dezember 2023 bestätigt, dass die Klägerin am 14. Dezember 2023 über […] Aktien

der Beklagten verfügte (Klagebeilage 8). Darin enthalten sind nun auch die zehn

Aktien, die in der definitiven Meldung des Endergebnisses versehentlich noch

nicht verbucht worden waren. Auch die Beklagte verfügte gemäss ihrem Depotauszug

vom 12. Dezember 2023 über die angegebenen […] ihrer Aktien (Klagebeilage 9).

Die Klägerin hält somit per Stichtag [...] 2023 direkt und indirekt insgesamt [...]

Aktien der Beklagten. Dies entspricht 98.7 % (Dezimalstelle gerundet) der

Stimmrechte und des Aktienkapitals der Beklagten. Der Grenzwert von mehr als 98

% der Stimmrechte der Zielgesellschaft ist somit erreicht bzw. überschritten.

7. Die Klage betreffend

Kraftloserklärung wurde am 15. Dezember 2023 und damit innerhalb von 3 Monaten

nach Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebotes am [...] 2023

eingereicht. Die Klagefrist nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG wurde somit

eingehalten.

8. Die Voraussetzungen gemäss Art. 137

Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt. Sämtliche restlichen, sich noch im

Publikum befindenden Aktien der Beklagten sind deshalb für kraftlos zu

erklären. Die Kraftloserklärung ist nach Eintritt der Rechtskraft sofort im

schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Art. 121 Abs. 4 FinfraV).

9. Das Interesse an der

Kraftloserklärung der Aktien liegt bei der klagenden Gesellschaft, die über 98

% der Stimmrechte der beklagten Gesellschaft hält. Es wäre deshalb unbillig,

die Kosten des Verfahrens der beklagten Gesellschaft aufzuerlegen. Der

Streitwert beträgt vorliegend CHF 4’182’410.00. Die Entscheidgebühr wird nach

dem erforderlichen Aufwand und der Bedeutung des Geschäftes auf CHF 30’000.00

festgesetzt (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 145 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 Gebührentarif;

BSG 615.11). Diese Kosten des Verfahrens sind von der Klägerin zu bezahlen. Eine

Parteientschädigung kann der Klägerin nicht ausgerichtet werden.

Demnach wird erkannt:

1. Sämtliche sich noch im Publikum

befindenden Namenaktien der B.___ AG mit einem Nennwert von je CHF […]

(Valorennummer [...]) werden für kraftlos erklärt.

2. Dispositiv Ziffer 1 wird nach Eintritt

der Rechtskraft im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.

3. Die A.___ GmbH hat die Kosten des

Verfahrens von CHF 30’000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der A.___ GmbH wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

Rechtsmittel:

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller