vorsorgliche Massnahmen / unlauterer Wettbewerb

Obergericht

Zivilkammer

Verfügung vom 19. Dezember 2023

Es wirken mit:

Instruktionsrichter Frey

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Bracher

und/oder Rechtsanwältin Zarah Kronbach,

Gesuchstellerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Sasha D.

Patak,

Gesuchsgegnerin

betreffend vorsorgliche

Massnahmen / unlauterer Wettbewerb

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Die A.___ AG (im Folgenden:

Gesuchstellerin) mit Sitz in [...] vertreibt das C.___-Gerätesystem. Das C.___-Gerätesystem

ist ein […]gerät, das vor allem in […] verwendet wird. […].

2. Die B.___ AG (im Folgenden:

Gesuchsgegnerin) mit Sitz in [...] entwickelt, produziert und handelt mit […]

(Handelsregisterauszug vom 18. Dezember 2023).

3. Die Gesuchstellerin gelangte mit

Gesuch vom 17. Mai 2023 an die Zivilkammer des Obergerichts und beantragte den

Erlass von vorsorglichen bzw. superprovisorischen Massnahmen. Sie beantragte

insbesondere und zusammengefasst, die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der

Ungehorssamstrafe nach Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR

311.0) superprovisorisch bzw. vorsorglich und bis zum Abschluss des durch die

Gesuchstellerin einzuleitenden Hauptprozesses anzuweisen, den weltweiten

Vertrieb von bestimmten (im Einzelnen aufgeführten) Ersatz- und Zubehörteilen

für C.___-Geräte, unverzüglich einzustellen und ihr sei zu verbieten, die

genannten Ersatz- und Zubehörteile für C.___-Geräte zum direkten oder

indirekten Vertrieb an andere Parteien herzustellen, diese direkt oder indirekt

über Drittparteien weltweit anderen Parteien zum Verkauf anzubieten, zu

verkaufen oder an solche anderen Parteien zu liefern oder auf andere Art zu

vertreiben (Rechtsbegehren Nr. 1 und 3). Weiter sei die Gesuchsgegnerin unter

Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB superprovisorisch bzw.

vorsorglich und bis zum Abschluss des durch die Gesuchstellerin einzuleitenden

Hauptprozesses zu verbieten, das Gerät «[AAA]», der D.___ AG, der E.___ GmbH

oder anderen Drittparteien zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen, zu liefern

oder auf andere Art zu vertreiben (Rechtsbegehren Nr. 2 und 3).

4. Mit Verfügung vom 19. Mai 2023 wies

der (damalige) Vizepräsident der Zivilkammer das Gesuch um Erlass von

superprovisorischen Massnahmen ab und setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur

Einreichung der Gesuchsantwort.

5. Am 22. Juni 2023 erfolgte die

Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin, wobei sie die vollumfängliche Abweisung des

Gesuchs, soweit darauf einzutreten sei, beantragte. In prozessualer Hinsicht

beantragte die Gesuchsgegnerin insbesondere, gewisse Aktenstücke von der

Herausgabe an die Gesuchstellerin auszunehmen.

6. Die Präsidentin der Zivilkammer

stellte der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 26. Juni 2023 die Gesuchsantwort,

exklusiv der von Herausgabe auszunehmende Beilage, zur Kenntnis zu.

7. Es folgten Anträge zur Setzung einer

Frist zur Einreichung einer Replik sowie mehrere Fristerstreckungsgesuche. Mit

Eingabe vom 28. Juli 2023 reichte die Gesuchstellerin eine Replik ein.

8. Mit Eingabe vom 25. Juli 2023 teilte

die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn der Zivilkammer des Obergerichts

mit, sie führe gegen drei beschuldigte Personen betreffend unlauterer

Wettbewerb i.S. des UWG ein Strafverfahren und ersuche um Zustellung der Akten.

Mit der Staatsanwaltschaft wurde vereinbart, ihr die Akten nach Eingang der

Duplik zuzustellen.

9. Am 30. August 2023 reichte die

Gesuchstellerin eine «Noveneingabe» ein.

10. Mit Duplik vom 14. September 2023

nahm die Gesuchsgegnerin zu den vorangegangenen Eingaben der Gesuchstellerin

Stellung.

11. Mit Verfügung vom 28. September 2023

stellte der (damalige) Vizepräsident fest, dass die Streitsache spruchreif ist

und der Entscheid ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten

gefällt wird.

12. Am selben Tag reichte die

Gesuchstellerin eine von ihr betitelte «Noveneingabe / Stellungnahme zur

Duplik» ein. Diese wurde mit Verfügung vom 29. September 2023 an die

Gesuchsgegnerin zur Kenntnis zugestellt.

13. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023

stellte die Gesuchsgegnerin den Antrag, die Eingabe vom 28. September 2023

inkl. das angebliche Novum aus den Akten zu weisen und die Sache auf dem Stand

gemäss Verfügung vom 28. September 2023 zu entscheiden. Eventualiter sei der

Gesuchsgegnerin eine angemessene Frist zur Einreichung einer Stellungnahme

anzusetzen.

14. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023

teilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn mit, das Strafverfahren werde

vorerst sistiert. Aus der Beilage geht ausserdem hervor, dass auch das in

diesem Zusammenhang vor dem Zwangsmassnahmengericht hängige

Entsiegelungsverfahren sistiert wurde.

15. Die Präsidentin der Zivilkammer gab

der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 19. Oktober 2023 die Gelegenheit,

sich zum Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 5. Oktober 2023 zu äussern, was

die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 6. November 2023 tat.

16. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2023 gelangte

die Gesuchsgegnerin an die Zivilkammer des Obergerichts und reichte die

Abschreibungsverfügung des Richteramts Olten-Gösgen vom 4. Dezember 2023 zu den

Akten.

17. Für die Parteistandpunkte wird

grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend

darauf einzugehen.

Erwägungen

II.

1.1

Das von der Gesuchstellerin

eingeleitete Verfahren beinhaltet Begehren um vorsorgliche Massnahmen in einer

Streitigkeit nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR

241). Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich um einen

internationalen Sachverhalt handelt. Die Frage kann allerdings gestützt auf die

nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden.

1.2

Unbestritten ist, dass insbesondere

das UWG und die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar

sind. Einig sind sich die Parteien auch über die örtliche und sachliche

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Streitigkeiten im Zusammenhang mit

unlauterem Wettbewerb werden von der Zivilkammer des Obergerichts als einziger

kantonaler Instanz beurteilt, sofern der Streitwert – wie vorliegend – über CHF

30'000.00 liegt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO, § 30 Abs. 1 lit. b Gesetz über die

Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Die Präsidentin der Zivilkammer ist für

die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer

Klage zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 30 Abs. 2 GO). Stellvertretend

führte von Anbeginn an der (damalige) Vizepräsident und heutige

Instruktionsrichter das Verfahren. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen

Gerichts ist deshalb gegeben. Da die Gesuchsgegnerin ihren Sitz im Kanton

Solothurn hat, ist auch die örtliche Zuständigkeit zu bejahen (Art. 36 ZPO).

2.1

Art. 248 lit. d ZPO sieht für das

hier anwendbare (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO) summarische Verfahren vor,

dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gibt, mündlich oder schriftlich

Stellung zu nehmen. Damit sollte nach der Botschaft vom 28. Juni 2006 ein

zweiter oder gar mehrfacher Schriftenwechsel ausgeschlossen werden, da breite

Schriftlichkeit dem Wesen dieses Verfahrens zuwiderläuft (vgl. BBl 2006 7350).

Dass nach dem historischen Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur ein

Schriftenwechsel stattfindet, schliesst jedoch nicht aus, dass mit der

gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann,

wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 138 III 252 E.

2.1

S. 254). Auch ändert die Beschränkung auf einen einfachen Schriftenwechsel

nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 29

Abs. 1 und 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) das Recht zusteht, zu jeder Eingabe

der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig

davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (BGE 138 I 154 E.

2.3.3

S. 157, BGE 138 I 484 E. 2.4 S. 487; BGE 138 III 252 E. 2.2 S. 255, je

Dispositiv

mit Verweisen). Das Bundesgericht hat für das ordentliche Verfahren erkannt,

dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern,

während sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art.

229 Abs. 1 ZPO gehört werden können (vgl. BGE 144 III 67 E. 2). Dies gilt

sinngemäss auch für das vereinfachte Verfahren (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO

und BGE 140 III 450 E. 3.2). Im summarischen Verfahren darf sich jedoch keine

der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen

zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es

besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu

äussern. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein (vgl.

BGE 144 III 117 E. 2.1 f.).

2.2 Die Gesuchstellerin verlangte nach

Erhalt der Gesuchsantwort eine Fristansetzung zur Einreichung einer Replik, was

ihr gewährt wurde. Damit wurde ihr das unbedingte verfassungsmässige Recht

gewährt, eine Replik einzureichen. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde von der

Gesuchstellerin weder verlangt noch vom Gericht angeordnet. Weiter folgten

Duplik sowie weitere Stellungnahmen (und Noveneingaben). Mit Verfügung vom 28.

September 2023 stellte der (damalige) Vizepräsident die Spruchreife der

Streitsache fest und teilte den Parteien mit, dass der Entscheid ohne

Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten gefällt wird. Aktenschluss

ist nach der Gesuchsantwort eingetreten. Die auf die Gesuchsantwort erfolgten

Stellungnahmen und die darauf eingegangene Noveneingabe sind aber aufgrund des

«Replik-Rechts» nicht aus den Akten zu weisen und im Rahmen des rechtlichen

Gehörs zu berücksichtigen. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch

unter den restriktiven Bedingungen von Art. 229 ZPO zulässig. Welche Behauptungen

und Eingaben für den vorliegenden Entscheid zu berücksichtigen sind, wird

jeweils bei der entscheidrelevanten Stelle ausgeführt.

3.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft

das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende

Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder

eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht

leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Im Verfahren um

vorsorgliche Massnahmen sind zwei sich notwendigerweise ergebende Fragen zu

prüfen, nämlich die Frage nach dem Vorliegen der behaupteten

materiellrechtlichen und den Verfügungsgrund auslösenden Tatsachen und sodann

jene, ob sich daraus der geltend gemachte Anspruch ergibt. Die gesuchstellende

Partei muss demnach darlegen können, dass folgende Voraussetzungen gegeben

sind: ein zivilrechtlicher Anspruch, der sog. Verfügungsanspruch; die

Verletzung oder die zu befürchtende Verletzung des Anspruchs sowie ein daraus

drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, der sog. Verfügungsgrund.

Der Nachteil muss «aus der Verletzung» drohen (Abs. 1 lit. b), d. h.

adäquat kausal durch die Verletzung bewirkt worden sein bzw. er müsste durch

die drohende Verletzung bewirkt werden; sowie Dringlichkeit. Vorsorgliche

Massnahmen müssen zudem verhältnismässig sein, da sie in die Rechtslage der

Gegenpartei oder sogar Dritter eingreifen, bevor ein definitiver Entscheid über

den behaupteten Anspruch vorliegt. Die bundesgerichtliche Praxis räumt dem –

auch in der Bundesverfassung verankerten – Verhältnismässigkeitsprinzip

generell einen hohen Stellenwert ein. Im Rahmen von Art. 261 ZPO bezieht sich

das Kriterium der Verhältnismässigkeit auf die Frage, ob überhaupt eine

Massnahme anzuordnen oder ob etwa gegen Leistung einer Sicherheit durch die

Gegenpartei davon abzusehen sei. Das Bundesgericht verlangt eine Abwägung der

Vor- und Nachteile, wobei auch betroffene Dritte einzubeziehen sind: Ein

allenfalls glaubhaft gemachter Beseitigungsanspruch muss unter Umständen hinter

der Rechtssicherheit für Dritte zurückstehen. Darüber hinaus und vor allem

bezieht sich das Kriterium der Verhältnismässigkeit auf die Frage nach der Art

der verhängten Massnahme und der Schwere des Eingriffs. Bezüglich des

Verfügungsanspruchs hat das Gericht eine sog. Hauptsacheprognose zu stellen,

bezüglich des Verfügungsgrunds eine sog. Nachteilsprognose. Sowohl bei der

Frage, ob ein Anspruch im Hauptprozess geschützt würde, wie bei jener, ob eine

Verletzung zu befürchten sei, als auch bei der Frage, ob daraus der

gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe,

handelt es sich, wie ihr Name sagt, um Prognosen, die naturgemäss mit

Unsicherheiten behaftet sind (Thomas Sprecher, in Karl Spühler, Luca Tenchio,

Dominik Infanger [Hrsg.] Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 N 10 ff.).

3.2 Nach Art. 261 ZPO muss die

Gesuchstellerin das Bestehen ihres materiellen Zivilanspruchs, dessen

Verletzung oder Gefährdung, den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden

Nachteil und die zeitliche Dringlichkeit lediglich glaubhaft machen.

Glaubhaftmachen stellt eine Beweiserleichterung, eine Abweichung vom

Regelbeweismass nach unten, dar: Es meint mehr als nur behaupten, aber weniger

als beweisen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Tatsache

dann glaubhaft gemacht, «wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnten». Mit anderen Worten muss die

nachzuweisende Tatsache wahrscheinlicher erscheinen als ihr Gegenteil. Auch die

Gesuchsgegnerin hat ihre Einwände lediglich glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83

E 3.2). Zu beachten ist, dass umso höhere Anforderungen zu verlangen sind, je

eher ein Massnahmeentscheid dazu in der Lage ist, die definitive Regelung zu

präjudizieren (Sutter-Somm Thomas/Seiler Benedikt, in: Sutter-Somm

Thomas/Seiler Benedikt (Hrsg.), Handkommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Art. 1-408 ZPO, Zürich - Basel - Genf 2021, Art. 261

N 12). Zugeständnisse einer Partei, die sich auf einzelne Tatsachen im Prozess

beziehen, sind nicht mehr zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (vgl. Pascal

Leumann Liebster in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 241 N 10).

3.3 Parallel zu allenfalls vertraglich

vereinbartem Konkurrenzverbot oder Exklusivrechten bestehen

wettbewerbsrechtliche Schranken. Die Gesuchstellerin beruft sich auf Art. 2 UWG

sowie Art. 5 lit. a und lit. c UWG Nach Art. 2 UWG (Generalklausel) ist jedes

täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben

verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich,

welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und

Abnehmern beeinflusst. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur

Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb

bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Erfüllt anderseits die

Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die

Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu

prüfen (BGE 131 III 384 E. 3).

3.4 Gemäss Art. 5 lit. a UWG

handelt insbesondere unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie

namentlich Offerten oder Berechnungen unbefugt verwertet. Gemäss Art. 5 lit. c

UWG handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne

angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als

solches übernimmt und verwertet. Sowohl gemäss Art. 5 lit. a UWG als auch

gemäss Art. 5 lit. c UWG wird u.a. vorausgesetzt, dass das

Arbeitsergebnis «fremd» ist.

4. Die Parteien arbeiten seit über 20

Jahren eng zusammen. Die Gesuchsgegnerin entwickelt und produziert C.___-Geräte,

insbesondere das […]gerätesystem, währenddessen die Gesuchstellerin diese

vertreibt. Im Jahr 2010 verstärkten die Parteien ihre Zusammenarbeit, indem die

Gesuchsgegnerin ab dem […] 2010 mit 15 %-Aktienanteil Minderheitsaktionärin der

Gesuchstellerin wurde. Auf dieser Grundlage wurde am […] 2010 ein unbefristeter

Aktionärbindungsvertrag (Gesuchsbeilage Nr. 17; im Folgenden: ABV 2010)

mit sämtlichen Aktionären der Gesuchstellerin geschlossen. Zugleich trat

zwischen den Parteien der bis am […] 2020 befristete Entwicklungs- und

Produktionsvertrag vom […] 2011 (Gesuchsbeilage Nr. 7, im Folgenden:

Entwicklungs- und Produktionsvertrag) in Kraft. Ziff. 2 dieses Vertrags hält

fest: «alle Bestimmungen des ABV gehen der vorliegenden Vereinbarung immer

vor». Gegen Ende der Vertragsdauer des Entwicklungs- und Produktionsvertrags

verschlechterte sich die Zusammenarbeit zwischen den Parteien. Die

Verhandlungen betreffend einen Vertrag zur Fortsetzung der Entwicklungs- und

Produktionszusammenarbeit scheiterten. Die Parteien konnten sich zur weiteren Produktionszusammenarbeit,

die in sogenannten Rahmenverträgen mit einer Dauer von jeweils einem Jahr

geregelt wurde, einigen (Rahmenverträge 1, 2 und 3; Gesuchsbeilagen Nrn. 8 –

10).

5.1 Bei den hier interessierenden Geräten

handelt es sich um die folgenden: Den «C.___ 1», den «C.___ 2», den «C.___ 3»,

den «C.___ 4», den «C.___ 5», den «C.___ 6» und den «C.___ 7». Die

Gesuchstellerin wirft der Gesuchsgegnerin insbesondere vor, diese würde die der

Gesuchstellerin gehörenden Ersatz- und Zubehörteile der C.___-Geräte in

lauterkeitsrechtlich unzulässiger Weise an Dritte vertreiben. Die

Gesuchsgegnerin wolle der Gesuchstellerin in unlauterer Weise Marktanteile

abjagen, indem sie das ihr anvertraute Entwicklungs-Know-How hinsichtlich der

Ersatz- und Zubehörteile illegal verwerte und zugleich den Bezug dieser Teile

durch die Gesuchstellerin durch offenen Vertragsbruch behindere. Weiter habe

die Gesuchsgegnerin in unlauterer Weise ein Produkt, den [AAA], auf den Markt

gebracht, das auf den Arbeitsergebnissen der Gesuchstellerin beruhe.

Arbeitsergebnisse der Gesuchstellerin seien nicht nur die nachfolgend genannten

Ersatzteile und Zubehör, sondern vielmehr das ganze Entwicklungs-Know-how und

zu den Ersatzteilen und Zubehör gehörende Pläne, Prototypen, Konzepte und Ähnliches.

Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Ausführungen im Gesuch vollumfänglich.

Insbesondere bestreitet sie, dass die Rechte an den Ersatz- und Zubehörteilen

der C.___-Geräte bei der Gesuchstellerin lägen und das Produkt, den [AAA], auf

den Arbeitsergebnissen der Gesuchstellerin beruhe. Vielmehr macht sie geltend, die

Rechte an den Arbeitsergebnissen lägen bei ihr selbst. Die Gesuchstellerin hat

glaubhaft darzulegen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine

Verletzung zu befürchten ist.

5.2.1 Um glaubhaft zu machen, dass das

Entwicklungs-Know-How der von ihr in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und

Zubehörteile (lit. a bis z und aa bis gg) der Gesuchstellerin gehört, verweist

diese auf verschiedene Bestimmungen im ABV und im Entwicklungs- und

Produktionsvertrag, die zu ihren Gunsten ausfallen.

5.2.2 Im Entwicklungs- und

Produktionsvertrag aus dem Jahr 2011 steht in Ziff. I.2, letzter Abschnitt

und Satz, S. 3: «[…] Sämtliche innerhalb dieses Auftrags entstehenden

Immaterialgüterrechte gehen gemäss Ziff. II.6, Abs. 2 in das Eigentum

der A.___ AG über.». Ziff. 6, zweiter Abschnitt, auf Seite 5, sieht

vor: «Sämtliche Schutzrechte an Erfindungen und technischen Verbesserungen,

welche B.___ AG in direktem oder indirektem Zusammenhang mit der Entwicklung

und Produktion der PRODUKTE macht, liegen bis zu deren vollständigen Bezahlung

durch A.___ AG ausschliesslich bei B.___ AG. Mit der vollständigen Bezahlung

gehen diese etwaigen Schutzrechte auf A.___ AG über. B.___ AG verpflichtet

sich, allfällige dafür notwendige Willenserklärungen abzugeben und/oder

Vollzugshandlungen zu leisten.». Bezüglich dieser Bestimmung wird durch die

Gesuchsgegnerin vorgebracht, der Entwicklungs- und Produktionsvertrag gehe dem

ABV nach, die vollständige Bezahlung durch die Gesuchstellerin werde bestritten

und hierbei gehe es nur um «Schutzrechte». Schutzrechte seien aber gemäss

allgemeinem Verständnis registrierte Immaterialgüterrechte. Von darüber

hinausgehenden immateriellen Rechte, welche zu übertragen wären, sei hingegen

keine Rede. Diese Behauptung untermauert sie nachvollziehbar mit der Systematik

des Vertrags. Die Gesuchstellerin macht dazu keine Ausführungen. Da diese

Bestimmung ohnehin im Lichte des ABV auszulegen ist und diesem nachgeht, kann

die Gesuchstellerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.

5.2.3 Im ABV steht unter «Allgemeinen

Vereinbarungen» auf Seite 2, Ziff. 1.2, letzter Satz: «An den bereits

bestehenden und durch die Zusammenarbeit neu entstandenen

Immaterialgüterrechten war und ist ausschliesslich die Gesellschaft [somit die

Gesuchstellerin] berechtigt.». Aus dieser Bestimmung könnte geschlussfolgert

werden, dass sämtliche Rechte der Gesuchstellerin zustünden. Unter «Weitere

Bestimmungen» auf S. 9, Ziff. 6.2, letzter Abschnitt, des ABV steht

sodann: «Sämtliches Know-how und alle möglichen immateriellen Rechte, die aus

der Entwicklung der Phase 3 entstehen, werden im Falle einer vollumfänglichen

Kostenübernahme und deren vollständigen Bezahlung der Gesellschaft

[Gesuchstellerin] übergeben. B.___ AG verpflichtet sich daher, diese

immateriellen Recht der Gesellschaft unentgeltlich auf die Gesellschaft zu

übertragen. Weiterentwicklungen und / oder Neuentwicklungen werden

ebenfalls von A.___ AG finanziert und gehen daher analog vorstehender

Bestimmung auf A.___ AG über. B.___ AG verpflichtet sich in allen Fällen, die

dafür notwendigen Willenserklärungen abzugeben und Vollzugshandlungen zu

leisten. Damit soll erreicht werden, dass bei B.___ AG als Produzentin das

Produktions-Know-how und bei der Gesellschaft [Gesuchstellerin] das gesamte

restliche Wissen, insbesondere auch das Entwicklungs-Know-how der Phase 3,

liegt.». Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass der Wille der Parteien

war, dass das Entwicklungs-Know-how der Phase 3 bei der Gesuchstellerin liegen

soll. Allerdings fragt sich bei der Auslegung dieser Bestimmung, ob es der

Wille der Parteien war, die Rechte zuerst übertragen zu müssen, d.h. einen

Vollzugsakt vornehmen zu müssen. Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Übergang

der Rechte, insbesondere bestreitet sie die «vollständige Bezahlung» durch die

Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin führte selbst aus, dass «die Entwicklungs-

und Arbeitsergebnisse noch bei der Gesuchsgegnerin liegen. Dieses

Entwicklungs-Know-how blieb faktisch bei der Gesuchsgegnerin, obwohl es

rechtlich der Gesuchstellerin gehört.» (Rz. 155, S. 31 des Gesuchs).

Fraglich ist somit, ob die Rechte tatsächlich übergegangen sind.

5.2.4 Weiter steht im letzten Abschnitt

der genannten Ziffer: «Sämtliche immateriellen Rechte, die aus der Entwicklung

und Produktion des sich derzeit im Markt befindlichen C.___ 1 bestehen,

befinden sich und verbleiben im Eigentum der B.___ AG. Die in Phase 2 definierten

technischen Verbesserungen resultieren aus bestehenden Komponenten die sich

bereits im Eigentum der B.___ AG befinden (z.B. der […]) […]. Eine Übertragung

der immateriellen Rechte dieser als Zwischenlösung bzw. als Upgrade gedachten

Entwicklung auf die Gesellschaft ist somit nicht möglich. […].». Aus dieser

vertraglichen Bestimmung lässt sich – losgelöst von weiteren Bestimmungen oder

Beilagen – schlussfolgern, die Rechte, die aus der Phase 1 und 2 entstanden

sind, lägen bei der Gesuchsgegnerin.

5.2.5 Die Gesuchsgegnerin legt in ihrer

Gesuchsantwort einen Phasenplan («Zeitstrahl: Vertragsbasis und C.___-Modell-Palette»;

Gesuchsantwortbeilage Nr. 8) zu den Akten. Sowohl in den Bestimmungen des ABV

als auch im Entwicklungs- und Produktionsvertrag ist jeweils von 3 Phasen die

Rede. Aus diesem Phasenplan zeigt sich, dass lediglich der C.___ 6 rot markiert

wurde, d.h. zur Phase 3 gehört. Der grün markierte C.___ 1, fällt in die

Phase 1, die restlichen Geräte sind allesamt gelb markiert, die gemäss Legende

unten links auf dem Phasenplan zur Phase 2 gehören. Auch erscheinen die

diesbezüglich gemachten Ausführungen durch die Gesuchsgegnerin in ihrer Gesuchsantwort,

Ziff. 63 ff., nachvollziehbar. Die Bestimmungen im ABV sind

auslegungsbedürftig, zusammen mit dem Phasenplan könnten sie so ausgelegt

werden, dass sämtliche Rechte an den Geräten, die aus der Phase 1 und 2

stammen, der Gesuchsgegnerin gehören. Die Gesuchstellerin bringt in ihrer

Replik vor, seit Ende 2010 sei nicht mehr von diesen Phasen gesprochen worden,

da die Phase 2 nie umgesetzt worden sei, weshalb alle Entwicklungskosten von

der Gesuchstellerin finanziert und die Entwicklungsergebnisse in der Folge ihr

zugeordnet worden seien. Die Gesuchstellerin führt selbst aus, dass es sich bei

dieser Tatsachenbehauptung um ein unechtes Novum handle. Sie macht aber

geltend, die Gesuchsgegnerin versuche plötzlich neu ein anderes als das

ursprüngliche bei Vertragsschluss geltende gemeinsame Verständnis zu behaupten.

Für die Gesuchstellerin sei nicht vorhersehbar gewesen, dass die

Gesuchsgegnerin nun ihr Verfügungsanspruch auf den Phasenplan stütze, der nie

umgesetzt worden sei. Die Gesuchsgegnerin habe sich in der vorprozessualen

Korrespondenz auf den haltlosen Standpunkt gestellt, dass sich die gemäss ABV

vorausgesetzte «vollständige Bezahlung» auch auf Produktionskosten beziehen

solle, obwohl dies unter dem Titel «Entwicklungsvertrag» stehe.

Unechte Noven – als Ausnahme zur

Unzulässigkeit – werden erlaubt, wenn die frühere Erstattung trotz zumutbarer

Sorgfalt nicht möglich war, die Verspätung mithin entschuldbar scheint. Die

Entschuldbarkeit ist auch für jene Vorbringen zu prüfen, die objektiv – aus

Sicht eines Dritten – rechtzeitig hätten beigebracht werden können, von denen

die Partei aber behauptet, dass ihr ein früheres Vorbringen subjektiv unmöglich

oder unzumutbar gewesen sei. Die Entschuldbarkeit eines verspäteten Vorbringens

bemisst sich nach einem objektiven Sorgfaltsmassstab. Abzustellen ist auf ein

durchschnittliches Mass an Sorgfalt und Umsicht, wie es von jeder Prozesspartei

erwartet werden darf und muss. Im Vergleich zum privaten Rechtsverkehr gilt für

prozessuales Verhalten allgemein ein strengerer Massstab. Wer eine

entschuldbare Verspätung geltend macht, hat dafür den Nachweis zu erbringen.

Die Partei, die sich auf die Erlaubnis unechter Noven berufen will, trägt dafür

die Beweislast. Sie hat im Einzelnen darzulegen, dass und inwiefern es ihr auch

bei zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, das Sachvorbringen bei der

letzten prozessualen Äusserungsmöglichkeit beizubringen. Als Beweismass wird

genügen, dass die Partei die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Erstattung

glaubhaft machen kann (Daniel Willisegger, in: Karl Spühler et al. [Hrsg.],

Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 229

N 31-33).

Die Gesuchstellerin hat die

Voraussetzungen zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen, insbesondere einen

ihr zustehenden Anspruch, glaubhaft darzulegen. Die Gesuchstellerin verweist in

ihrer Begründung, dass die Rechte an den Arbeitsergebnissen der Ersatz- und

Zubehörteile ihr gehörten, auf Bestimmungen im ABV und im Entwicklungs- und

Produktionsvertrag. Darin ist von drei Phasen die Rede. Auch die Beilage

Nr. 3 des von ihr eingereichten ABV enthält diese drei Phasen. Die Beilage

wurde von allen beteiligten Personen visiert. Die Gesuchstellerin hätte im

Gesuch ausführen müssen, dass die Phasen nicht so gelebt wurden, was ein

Leichtes gewesen wäre. Die in der Replik ausgeführte Tatsachenbehauptung stellt

ein unzulässiges unechtes Novum dar und ist deshalb nicht zu berücksichtigen.

5.2.6 Aus den Bestimmungen ist unklar,

wem welche Rechte gehören bzw. ob die Rechte bereits gemäss Vertrag

übergegangen sind bzw. übertragen wurden. Damit vermag die Gesuchstellerin

ihren angeblichen Anspruch aus dem Rechtsbegehren 1 nicht glaubhaft zu machen.

Was im Übrigen bezüglich Entwicklungsergebnisse des Geräts C.___ 7 und des C.___

6 gilt, kann offen gelassen werden. Die Gesuchstellerin hat nicht glaubhaft

dargelegt, dass die einzelnen in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und

Zubehörteile aus der Phase 3 stammen bzw. ihr gehören. Selbst wenn, bestreitet

die Gesuchsgegnerin nachvollziehbar die vollständige Bezahlung durch die

Gesuchstellerin. Die Parteien sind sich diesbezüglich offenbar seit dem Jahr

2020 nicht einig, wobei sie bis Februar 2023 aussergerichtliche

Vergleichsgespräche geführt hätten (Rz. 145 ff., Rz. 191 ff. der

Gesuchsantwort). Tatsächlich ist anhand der von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten

Rechnungen kaum nachzuvollziehen, ob es sich um die vollständige Bezahlung von

Entwicklungskosten handelt.

5.2.7 Ob im Übrigen die in

Rechtsbegehren 1 aufgeführten Ersatz- und Zubehörteile für alle öffentlich

zugänglich sind und deshalb nicht als anvertraut gelten können, kann aufgrund

der obigen Ausführungen offengelassen werden. Der diesbezüglich von der

Gesuchsgegnerin beantragte Online-Augenschein wird deshalb abgewiesen und kann

unterbleiben.

5.2.8 Zusammenfassend ist als

Zwischenfazit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen

vermochte, es handle sich bei den in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und

Zubehörteilen um ihre Arbeitsergebnisse, die die Gesuchsgegnerin in unlauterer

Weise vertreibe.

6.1 Ferner erachtet die Gesuchstellerin

Art. 2 UWG als verletzt, indem sie behauptet, die Gesuchsgegnerin komme

ihren klaren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gesuchstellerin nicht

nach und liefere ihr die vereinbarten Ersatz- und Zubehörteile nicht. Vielmehr

liefere sie diese in unzulässiger Weise an Dritte. Die Gesuchstellerin halte

sich an den Vertrag, indem sie der Gesuchsgegnerin die spezifischen Abrufmengen

jeweils vertragskonform mit einer Vorlaufzeit von sechs Monaten in rollierenden

Forecasts bekannt gebe und diese im Rahmen der Bestellung jeweils zwei Monate

vor dem Lieferdatum bindend definiere. Trotzdem und ohne Angabe einer

Begründung liefere die Gesuchsgegnerin die vertragsgemäss geschuldeten Geräte

und Ersatz- und Zubehörteile seit einigen Wochen nicht mehr rechtzeitig, wobei

sie die Lieferungen der seitens der Gesuchstellerin dringend benötigten

Ersatzteile mittlerweile vollständig ausgesetzt habe. Gleichzeitig preise die

Gesuchsgegnerin an, dass sie über ihren Vertriebsarm, die D.___ AG, Ersatzteile

und Zubehör für die C.___-Geräte liefern könne. Die Gesuchsgegnerin mache sich

damit die durch sie selbst als vertragsbrüchige Herstellerin absichtlich

verursachten Lieferschwierigkeiten der Gesuchstellerin zu Nutze, um sich von

der Gesuchstellerin über Jahre erarbeitete Marktanteile zu ergattern. Der

Gesuchstellerin drohe somit neben weiteren gravierenden Reputationsschäden auch

der Verlust von Umsatz und Marktanteilen aufgrund des unlauteren Handelns der

Gesuchsgegnerin. Weiter verursache die Gesuchsgegnerin Marktverwirrung, indem

sie unwahre Behauptungen an die Vertriebspartner der Gesuchstellerin sende. Es

handle sich dabei insbesondere um folgende unwahre Aussagen: «Vielmehr wäre B.___

AG in der Lage gewesen, die erforderlichen C.___-Ersatzteile zu liefern, wäre

sie denn von A.___ AG vertragskonform, rechtzeitig und in ausreichender Menge

bestellt worden. Die behaupteten Lieferverzögerungen bezüglich Ersatzteilen hat

sich die A.___ AG selbst zuzuschreiben».

6.2 Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen

Lieferboykott. Die von der Gesuchstellerin gewünschten Liefertermine seien

nicht realisierbar gewesen. Allerdings sei im Rahmenvertrag Nr. 3 explizit

auf das Risiko von Lieferverzögerungen hingewiesen worden. Insbesondere enthalte

der Vertrag den Vorbehalt, dass sich «aufgrund der derzeit bestehenden

Mangellage, der global herrschenden Unterversorgung und damit verbundener

Volatilität der Material- und Rohstoffkosten sowie bei Elektronikbauteilen» die

Stückpreise für C.___ 5-Geräte sowie Zubehör- und Ersatzteile verändern oder

Zusatzkosten generieren könnten. Weiter stehe im Vertrag: «Die B.___ AG ist

bemüht, eine unterbruchfreie Versorgung mit den hierin angebotenen Konditionen

ab Oktober 2022 zu erreichen, kann dies aber nicht garantieren.». Im Rahmenvertrag

fehlten sodann eine exklusive Belieferungspflicht zu Gunsten der

Gesuchstellerin oder irgendein vertragliches oder nachvertragliches

Konkurrenzverbot. Eine Lieferpflicht für die in Rechtsbegehren Nr. 1

enthaltenen Ersatz- und Zubehörteile sei im Rahmenvertrag nicht vereinbart

worden. Die Gesuchsgegnerin habe sich nirgends verpflichtet, durch die

Gesuchsgegnerin angemeldeten Bedarf an Zubehör- und Ersatzteilen liefern zu

müssen. Eine Bedarfsanmeldung sei noch keine Bestellung. Ausserdem gelte gemäss

Ziff. 2.1 der AGB (Beilage Nr. 2 zu Gesuchsbeilage Nr. 10) ein

Vertrag erst als abgeschlossen, wenn die Gesuchsgegnerin eine Bestellung durch

eine formelle Auftragsbestätigung schriftlich bestätigt habe. Vielmehr habe

sich die Gesuchstellerin bzw. deren Firmengruppe entschieden, ein neues Gerät

auf den Markt zu bringen und zeitgleich die alten C.___-Geräte der Generationen

1 und 2 inkl. Zubehör- und Ersatzteile abzukünden, damit sie mit dem [BBB]

einen kräftigen Reibach machen und unabhängig von der Gesuchsgegerin operieren

könnte. Mit dieser Abkündigung der Vormodelle und der Einstellung der Zubehör-

und Ersatzteillieferung sollten die Kunden offensichtlich zu einem Wechsel zu [BBB]

förmlich genötigt werden. Man könne sich vorstellen, dass diese Abkündigung der

Versorgung mit Ersatzteilen zu einer erheblichen Verärgerung bisheriger Kunden

der Gesuchstellerin geführt habe. Damit habe die Gesuchstellerin die eigenen

Marktpartner selbst verärgert.

6.3 Die diesbezüglich relevante vertragliche

Grundlage bildet der Rahmenvertrag Nr. 3 (Gesuchsbeilage Nr. 10). Der

Rahmenvertrag Nr. 3 umfasst die Erbringung von Leistungen zwischen dem 1.

Januar 2023 bis 31. Dezember 2023. Offenbar und wie von der Gesuchstellerin im

Gesuch ausgeführt bestehen bereits seit Ende 2022 bzw. Anfang 2023

Schwierigkeiten bzw. Uneinigkeiten bezüglich der Lieferung von Ersatz- und

Zubehörteilen von der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin. Auch

diesbezüglich vermag die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen, dass sich

die Gesuchsgegnerin unlauter verhalten würde. Im Gegenteil ergibt sich aus den

Akten, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin bereits mit E-Mail vom

30. März 2022 mitteilte, dass aufgrund der widrigen Versorgungslage mit

einer Realisierungszeit von ca. 10 Monaten gerechnet werden müsse und dass

selbst «bei sofortiger Bestellung eine Versorgung mit C.___ 5 […] frühestens ab

Januar eher Februar 2023 möglich sein wird». Dem Rahmenvertrag Nr. 3 lässt

sich weder eine von der Gesuchstellerin behauptete Lieferpflicht, eine

Exklusivbelieferungsklausel noch eine Konkurrenzverbotsklausel entnehmen. Im

Gegenteil enthält der Rahmenvertrag Nr. 3 den Vorbehalt, dass die

Gesuchsgegnerin eine unterbruchfreie Versorgung mit den angebotenen Konditionen

ab Oktober 2022 zu erreichen versuche, aber nicht garantieren könne. Abgesehen

davon, dass die Gesuchstellerin keine Verletzung von vertraglichen Pflichten

durch die Gesuchsgegnerin glaubhaft darlegen konnte, ist auch ein Zusammenhang

zwischen dem angeblichen «immensen Reputationsschaden» und «dramatischem

Verlust von Kunden und Marktanteilen» sowie dem angeblichen unlauteren

Verhalten durch die Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft dargelegt worden.

6.4 Bei diesem Schluss kann die

nachträgliche Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 12. Dezember 2023

unberücksichtigt gelassen werden.

6.5 Zusammenfassend ist als

Zwischenfazit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen

vermochte, die Gesuchsgegnerin handle unlauter im Sinne von Art. 2 UWG.

7.1 Weiter beantragt die Gesuchstellerin

im Rechtsbegehren 2, der Gesuchsgegnerin sei zu verbieten, das Gerät «[AAA]»,

der D.___ AG, der E.___ GmbH oder anderen Drittparteien zum Verkauf anzubieten,

zu verkaufen, zu liefern oder auf andere Art zu vertreiben.

7.2 Die Gesuchstellerin macht geltend,

die Gesuchsgegnerin bzw. die D.___ AG habe anlässlich der Messe [...] in [...]

im März 2023 ihren […] namens [AAA] vorgestellt. Diesen bewerbe der de facto

Vertriebsarm der Gesuchsgegnerin, D.___ AG, auch auf ihrer Webseite. Der [AAA]

könne bereits gekauft bzw. bestellt werden. Die Gesuchsgegnerin habe für die

Herstellung des Konkurrenzprodukts, des [AAA], unbefugterweise die Entwicklung-

und Produktionsergebnisse des C.___ 7 verwertet. Sie habe die zentralen

Funktionalitäten kopiert. Die neu entwickelte Software sei physisch

wahrnehmbar, die Software und der Sourcecode davon, wie auch die hinter den

Funktionalitäten liegenden Konzepte, Pläne und Entwicklungsdokumentationen,

seien allesamt Arbeitsergebnisse der Gesuchstellerin. Das unlautere Verhalten

der Gesuchsgegnerin, also die Herstellung und Vertrieb des [AAA] unter

Verwendung und Ausnutzung von über lange Zeitdauer und gegen hohe Kosten

erarbeiteten fremden Arbeitsergebnissen, bewirke eine enorme Schädigung für die

Gesuchstellerin.

7.3 In welche Phase der C.___ 7 fällt, ist

zwischen den Parteien umstritten. Sollte er in die Phase (1 oder) 2 fallen,

hätte die Gesuchstellerin wie dargelegt, nicht glaubhaft gemacht, die Rechte

der Arbeitsergebnisse gehörten ihr. Würde er in die Phase 3 fallen,

bleibt, wie erwähnt, fraglich, ob die Rechte aus der Phase 3 tatsächlich auf

die Gesuchstellerin übergegangen sind. Einerseits bestreitet die

Gesuchsgegnerin die vollständige Bezahlung durch die Gesuchstellerin und

andererseits ist sowohl im Entwicklungs- und Produktionsvertrag als auch im ABV

insbesondere die Rede von «Vollzugshandlungen» und dies im Zusammenhang mit dem

Übergang der Rechte. Solche Vollzugshandlungen scheinen nicht stattgefunden zu

haben. Dies macht die Gesuchstellerin jedenfalls nicht geltend. Vielmehr führte

die Gesuchstellerin aus, die Entwicklungs- und Arbeitsergebnisse lägen noch bei

der Gesuchsgegnerin, obwohl das Entwicklungs-Know-how rechtlich der

Gesuchstellerin gehöre. Selbst wenn davon ausgegangen werden müsste, die Rechte

gehörten der Gesuchstellerin, ist fraglich, ob es sich beim betroffenen Gerät um

eine Nachahmung handelt oder um ein vom UWG geschütztes Arbeitsergebnis. Das

UWG verbietet Nachahmungen nicht. Dort herrscht das Prinzip der

Nachahmungsfreiheit, welches zum Zwecke eines dynamischen Wirtschaftsprozesses

die Kopie als Voraussetzung für die Innovation betrachtet und deshalb zu einer

raschen Diffusion immaterieller Güter beiträgt (Giulia Walter: Der neue Art. 2

Abs. 3bis URG – Die Umkehrung des Urheberrechts?, sic! 2021, 377). Die

Gesuchsgegnerin führte in den Rz. 229 bis 264 ihrer Gesuchsantwort aus,

weshalb es sich beim [AAA] um eine neue Entwicklung und Konstruktion handelt.

Sie habe das zentrale Antriebssystem vollkommen neu entwickelt und sich damit

vollständig von der […] der C.___-Geräte verabschiedet. Diese Neuentwicklung

habe gleichzeitig die technische Auslegung anderer Teile einschliesslich

Software des […] bedingt. Schliesslich sei auch ein völlig neuer Touchscreen

entwickelt worden, der sich allein schon hinsichtlich Grösse, vertikaler

Anordnung am Gerät und Marktführung von allen früheren Generationen von C.___-Geräten

unterscheide. Das von der Gesuchstellerin ins Feld geführte Argument, beim C.___ 7

sei eine wesentliche Neuerung gewesen, dass erstmalig zwei Motoren verwendet

worden seien, entkräftet die Gesuchsgegnerin mit der Vorlage eines Bildes eines

Konkurrenzproduktes, welches offenbar seit 2012 über zwei Motoren verfügt

(Gesuchsantwortbeilage Nr. 37, 39). Weitere von der Gesuchstellerin

aufgeführte Funktionen, die sie als ihr Arbeitsergebnis reklamieren möchte,

scheinen wie von der Gesuchsgegnerin dargelegt, brachenüblich und dem Stand der

Technik entsprechend, wobei sie u.a. auf Konkurrenzprodukte mit denselben

Funktionen bzw. auf den C.___ 1 und 3 (bspw. automatische Wiederholfunktion […];

[…]) verweist. Mit der Gesuchsantwortbeilage Nr. 35 zeigt die

Gesuchsgegnerin ihre Konstruktions-, Test- und Homologierungsaufwand für die [AAA]-Konstruktion

von über CHF 1.7 Mio. auf. Sie beantragt, diese Beilage sei aufgrund

Geschäftsgeheimnissen nicht an die Gesuchstellerin herauszugeben. Die

Gesuchstellerin erwidert, es handle sich dabei um einen Antrag auf eine

Schutzmassnahme nach Art. 156 ZPO. Hierfür wäre aber vorausgesetzt, dass

die Gesuchsgegnerin substantiiert darzulegen gehabt hätte, inwiefern geheim zu

haltende Informationen vorliegen würden und dass ihre schutzwürdigen Interessen

effektiv gefährdet seien. Eine solche Begründung fehle vollends, weshalb die

Gesuchsantwortbeilage Nr. 35 ohne Schutzmassnahme offenzulegen sei. Da die

Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen vermag, die Entwicklungsergebnisse

des C.___ 7 gehörten ihr, kann die Gesuchsantwortbeilage Nr. 35

unberücksichtigt gelassen werden. Dasselbe gilt für das mit Eingabe der

Gesuchstellerin vom 28. September 2023 eingereichte technische Gutachten vom

27. September 2023. Hierbei kann offen gelassen werden, ob es sich um ein

zulässiges echtes Novum handelt. Einerseits handelt es sich um Parteigutachten,

dem nicht höherer Beweiswert zukommt als einer reinen Parteibehauptung. Andererseits

ändert das Gutachten nichts daran, dass unklar ist, wem die Rechte aus der

Herstellung / Produktion am C.___ 7 gehören. Ein gewichtiges Argument, welches

für den Standpunkt der Gesuchsgegnerin spricht, ist, dass die

Schwestergesellschaft der Gesuchstellerin offenbar selbst eine Neuerung, den

[BBB], entwickeln konnte, ohne über die Entwicklungsergebnisse und das

entsprechende Know-how verfügt zu haben. Zudem ist nicht widerrechtlich,

Wissen, das während der Arbeit erarbeitet wird, weiterzuverwenden.

8. Schliesslich ist nochmals

festzuhalten, dass die Parteien in den aktuellen vertraglichen Grundlagen kein

Konkurrenzverbot vereinbart haben. Die Gesuchsgegnerin behauptet, die

Gesuchstellerin habe mit ihrer Schwestergesellschaft, der F.___ AG, ein

Eigentor geschossen bzw. sich selbst einen Schaden zugefügt, indem jene ein

Konkurrenzprodukt, den [BBB], entwickelt und produziert habe und damit nun

primär die Geräte der Gesuchstellerin konkurrenziere (Kannibalisierung des

eigenen Vertriebs). Die Gesuchstellerin habe ihren Ruf selbst zerstört, als sie

ihrer Schwestergesellschaft erlaubt habe, am Markt die Versorgung mit den heute

umstrittenen Ersatz- und Zubehörteilen gemäss Rechtsbegehren 1 teilweise

mit sofortiger Wirkung oder zumindest per Ende Jahr 2023 abzukündigen

(Gesuchsantwortbeilage Nr. 30) und dadurch die eigenen Lieferanten bzw. Endkunden

massiv verärgert habe. Diese Verantwortung wolle sie nun der Gesuchsgegnerin in

die Schuhe schieben. Diese Behauptung scheint nicht abwegig zu sein.

9. Zusammenfassend ist festzuhalten,

dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darlegen vermag, die Gesuchsgegnerin

hätte mit der Herstellung und Produktion des [AAA] unlauter gehandelt.

10. Zu guter Letzt ist bei Anordnung von

vorsorglichen Massnahmen stets das Verhältnismässigkeitsprinzip zu

berücksichtigen. Folgende Kriterien können dabei herangezogen werden: Klarheit

des Falls, drohender Schaden der gesuchstellenden Partei, Grad der zeitlichen

Dringlichkeit, Eingriffswirkung, Verhalten der Parteien (Thomas Sprecher, a.a.O.,

Art. 265 N 24a). Vorliegend ist der Fall alles andere als klar. Nahezu

sämtliche Ausführungen der Gesuchstellerin werden von der Gesuchsgegnerin

bestritten. Das Gesuch muss abgewiesen werden, da es insbesondere an der

Glaubhaftmachung des der Gesuchstellerin zustehenden Anspruchs fehlt. Dass im

vorliegenden Fall Vieles ungewiss ist, zeigen denn auch die Rechtsschriften von

mehreren hundert Seiten, die zahlreichen Eingaben, Noveneingaben und hunderte

Seiten an Beilagen. Weiter zweifelhaft ist der drohende Schaden der

Gesuchstellerin. Mit dem in die Waagschale geworfenen Argument der

Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin kannibalisiere sich mit der

Schwestergesellschaft selbst, wird der angebliche Schaden, der die

Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zufügen solle, in Zweifel gezogen. Damit

ist auch die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Umsatzeinbusse, welche

die Gesuchsgegnerin verursacht haben sollte, nicht glaubhaft dargelegt worden. Auch

bezüglich Eingriffswirkung halten sich die Interessen der Parteien die Waage. Ein

Verbot des «Vertriebs» der Ersatz- und Zubehörteile sowie ein Verbot, den [AAA]

Dritten anzubieten, wäre für die Gesuchsgegnerin mindestens genau so

einschneidend wie für die Gesuchstellerin, welche behauptet, sie erleide

aufgrund der vorliegenden Situation eine Rufschädigung und Umsatzeinbussen.

11. Das Gesuch um vorsorgliche

Massnahmen erweist sich gestützt auf die obigen Ausführungen als unbegründet

und ist deshalb abzuweisen.

12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

hat die Gesuchstellerin die Kosten gemäss Art. 106 ff. ZPO zu tragen. Der

Vertreter der Gesuchsgegnerin wird gebeten, die Kostennote dem Gericht bis am 5.

Januar 2023 einzureichen, ansonsten über die Kosten ohne Vorliegen der

Honorarnote entschieden wird.

Demnach wird verfügt:

1. Je eine Kopie der Eingabe der A.___ AG

vom 6. November 2023 und der Eingebe der B.___ AG vom 12. Dezember 2023 geht an

die jeweilige Gegenpartei.

2. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen

wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten des Verfahrens von

CHF 10'000.00 hat die A.___ AG zu tragen. Sie werden mit dem von der A.___

AG geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.

4. Die Parteikosten gehen zu Lasten der A.___

AG. Die Höhe der von ihr der B.___ AG zu bezahlenden Parteientschädigung wird

in einem Nachentscheid festgelegt.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über

CHF 30'000.00.

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Der

Instruktionsrichter Die Gerichtsschreiberin

Frey Hasler