Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. April 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ GmbH,

vertreten durch Rechtsanwalt Urs Kägi

und/oder Rechtsanwalt Linus Zweifel,

Klägerin

gegen

B.___

AG,

vertreten durch C.___,

Beklagte

betreffend Kraftloserklärung

im Sinne von Art. 137 FinfraG

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 28. November 2023 reichte

die A.___ GmbH (im Folgenden die Klägerin) beim Obergericht des Kantons

Solothurn eine Klage betreffend Kraftloserklärung im Sinne von Art. 137 FinfraG

gegen die B.___ AG ein. Ihre Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1. Es

seien sämtliche sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Beklagten mit

einem Nennwert von CHF [...] (Valorennummer [...]) für kraftlos zu erklären.

2. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

2. Ausserdem stellte die

Klägerin die folgenden Verfahrensanträge:

1. Es

sei so bald als möglich eine richterliche Aufforderung an die restlichen

Aktionäre der Beklagten, dem Verfahren beizutreten, dreimal an drei

aufeinanderfolgenden Erscheinungstagen im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu

veröffentlichen, unter Ansetzung einer Frist von drei Monaten für den Beitritt

zu diesem Verfahren.

2. Es sei die öffentliche

Bekanntmachung gemäss Ziffer 2 mit folgendem Text zu publizieren:

"Mit elektronischer Eingabe vom 28.

November 2023 erhob die A.___ GmbH,

[...], Klägerin, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Urs Kägi und Dr. Linus

Zweifel, [...], Klage gegen die B.___ AG, [...], Schweiz (CHE-[...]), Beklagte,

mit folgendem Rechtsbegehren:

1. Es

seien sämtliche sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Beklagten mit

einem Nennwert von CHF [...] (Valorennummer [...]) für kraftlos zu erklären.

2. Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten.

Zur Begründung der Klage bringt die

Klägerin im Wesentlichen vor, sie habe zusammen mit Personen, die mit ihr in gemeinsamer

Absprache handeln würden, bis zum Ablauf der Nachfrist im Rahmen des

öffentlichen Angebots am 16. November 2023 98.5% der Stimmrechte der B.___ AG

gehalten. Seither habe sie keine weiteren Aktienkäufe an der Börse getätigt.

Nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG kann der

Anbieter, der nach Ablauf der Angebotsfrist über mehr als 98% der Stimmrechte

der Zielgesellschaft verfügt, die restlichen Beteiligungspapiere vom Gericht kraftlos

erklären lassen. Die restlichen Aktionäre können dem Verfahren beitreten.

Gestützt darauf wird den restlichen Aktionären der B.___ AG eine Frist von drei

Monaten ab der ersten Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt

angesetzt, um schriftlich gegenüber dem Obergericht des Kantons Solothurn,

Zivilkammer, […], ihren Beitritt zu diesem Prozess zu erklären.

Die Beitrittserklärung hat einen

bestimmten Antrag in Bezug auf das Klagebegehren zu enthalten und ist zu

begründen. Weiter ist die Wohnsitz- bzw. Sitzadresse des Beitretenden genau

anzugeben. Bei Wohnsitz bzw. Sitz im Ausland ist dem Gericht sodann ein

Zustellungsempfänger mit Adresse in der Schweiz (Zustelldomizil gemäss Art. 140

ZPO) bekannt zu geben. Im Unterlassungsfall erfolgen die Zustellungen durch

Publikation im Amtsblatt des Kantons Solothurn oder im Schweizerischen

Handelsamtsblatt (Art. 141 Abs. 1 Bst. c ZPO). Die Beitrittserklärung ist samt

Beweismittelverzeichnis in dreifacher Ausfertigung mit den nummerierten Belegen

einzureichen. Bei Stillschweigen wird Verzicht auf einen Beitritt angenommen.

Obergericht des Kantons

Solothurn."

3. Bereits am 30. November 2023 reichte

die Beklagte ihre Klageantwort ein, anerkannte die Klage vollumfänglich und

ersuchte um Gutheissung derselben.

Erwägungen

II.

1.1

Die Klägerin bringt

vor, sie halte direkt oder indirekt 98.5 % der Stimmrechte der Beklagten. Sie

will die restlichen Beteiligungspapiere kraftlos erklären lassen, damit sie die

Beklagte vollständig kontrollieren kann. Die Klage stützt sich auf Art. 137 des

Finanzmarktinfrastrukturgesetzes (FinfraG, SR 958.1). Diese Bestimmung lautet

wie folgt:

1.

Verfügt der Anbieter nach Ablauf der Angebotsfrist über

mehr als 98 Prozent der Stimmrechte der Zielgesellschaft, so kann er binnen

einer Frist von drei Monaten vom Gericht verlangen, die restlichen

Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären. Der Anbieter muss zu diesem Zweck

gegen die Gesellschaft Klage erheben. Die restlichen Aktionärinnen und

Aktionäre können dem Verfahren beitreten.

2.

Die Gesellschaft gibt diese

Beteiligungspapiere erneut aus und übergibt sie dem Anbieter gegen Entrichtung

des Angebotspreises oder Erfüllung des Austauschangebots zugunsten der

Eigentümerinnen und Eigentümer der für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere.

1.2

Zum Verfahren bei

Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere bestimmt Art. 121 der

Finanzmarktinfrastrukturverordnung (FinfraV, SR 958.11) folgendes:

1.

Erhebt der Anbieter gegen die Gesellschaft Klage zwecks

Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere, so macht dies das Gericht

öffentlich bekannt und es weist die restlichen Aktionärinnen und Aktionäre

darauf hin, dass sie dem Verfahren beitreten können. Es setzt dafür eine Frist

von mindestens drei Monaten fest. Die Frist beginnt am Tag der ersten

Bekanntmachung.

2.

Die Bekanntmachung ist dreimal im Schweizerischen

Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. In besonderen Fällen kann das Gericht noch

in anderer Weise für angemessene Veröffentlichung sorgen.

3.

Treten Aktionärinnen und Aktionäre dem

Verfahren bei, so sind sie in ihren Prozesshandlungen von der beklagten

Gesellschaft unabhängig.

4.

Die Kraftloserklärung ist sofort im

Schweizerischen Handelsamtsblatt, nach Ermessen des Gerichts auch anderweitig,

zu veröffentlichen.

Dispositiv

1.3 Die Kraftloserklärung setzt demnach

voraus, dass es sich bei der Zielgesellschaft um eine schweizerische

Gesellschaft handelt, deren Aktien zumindest teilweise an der Schweizer Börse

kotiert sind. Weiter muss ein öffentliches Übernahmeangebot stattgefunden

haben, nach welchem der Anbieter über mehr als 98 % der Stimmrechte an der Zielgesellschaft

verfügt. Schliesslich muss die 3-monatige Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung

gewahrt sein.

2. Nach Eingang des Kostenvorschusses

wurde die Bekanntmachung gemäss Ziffer 2 der Klage (oben wiedergegeben) am […]

2023 erstmals im schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Art. 121 FinfaV).

Die weiteren Veröffentlichungen erfolgten am […] und am […] 2023. Die

angesetzte dreimonatige Frist ist abgelaufen, ohne dass sich ein Aktionär

gemeldet hat und dem Prozess beigetreten ist. Die Beklagte hat die Klage

anerkannt und die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen der Klägerin nicht

bestritten. Es ist deshalb auf den von der Klägerin dargestellten Sachverhalt

abzustellen. Dieser wird durch die von ihr eingereichten Urkunden gestützt.

3. Die Beklagte ist eine

Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Die Klägerin hat ihren Sitz in […]. Nach

Art. 2 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ, SR 0.275.12) und Art. 151 Abs. 1

des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) ist der

Gerichtsstand am Sitz der beklagten Gesellschaft. Die Zuständigkeit der

Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn ergibt sich aus Art. 5 Abs.

1 lit. h Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) und § 30 Abs. 1 lit. b des Gesetzes

über die Gerichtsorganisation des Kantons Solothurn (GO; BGS 125.12).

4. Die beklagte Zielgesellschaft hat

gemäss Handelsregister ein Aktienkapital von CHF [...] gestückelt in [...]

Inhaberaktien zu CHF [...] (Klagebeilage 2). Die Aktien der Beklagten sind an

der Börse mit der Valorennummer [...] kotiert (Klagebeilage 3). Damit sind die

Voraussetzungen nach Art. 125 Abs. 1 FinfraG für die Anwendung der Bestimmungen

für öffentliche Kaufangebote für Beteiligungspapiere von Gesellschaften

erfüllt.

5. Am […] 2023 publizierte die Klägerin

ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden

Inhaberaktien der Beklagten mit einem Nennwert von je CHF [...]. Der

Angebotsprospekt sah eine Angebotsfrist vom [...] 2023 bis zum [...] 2023 und

eine Nachfrist vom [...] 2023 bis zum [...] 2023 vor (Klagebeilage 4). Mit

Verfügung vom [...] 2023 hat die schweizerische Übernahmekommission unter

anderem festgestellt, dass das Kaufangebot der Klägerin den gesetzlichen

Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote entspricht (Klagebeilage 5). Damit

liegt ein öffentliches Übernahmeangebot vor, welches durch die

Übernahmekommission nach Art. 126 Abs. 3 FinfraG überprüft worden ist.

6. Gemäss definitiver Meldung des

Endergebnisses des öffentlichen Kaufangebotes der Klägerin vom […] 2023 wurden

ihr bis zum Ablauf der Nachfrist am […] 2023 insgesamt […] Aktien der Beklagten

angedient. Selbst verfügte die Klägerin und die mit ihr in gemeinsamer

Absprache handelnden Personen bis zum Ablauf der Nachfrist über insgesamt […]

Aktien der Beklagten. Unter Berücksichtigung der [...] Aktien, welche die

Beklagte selbst hält, verfügten die Klägerin und die mit ihr in gemeinsamer

Absprache handelnden Personen am Ende der Nachfrist über insgesamt [...] Aktien

der Beklagten (Klagebeilage 7). Die [...] Aktien, welche die Beklagte selbst

hält, sind gemäss Art. 120 lit. a FinfraV bei der Feststellung des Grenzwertes

von 98 % nach Artikel 137 Absatz 1 FinfraG mit zu berücksichtigen. Ausserdem

handelt die Beklagte in gemeinsamer Absprache mit der Klägerin und wird von

dieser beherrscht (Klagebeilage 4, S. 7 und S. 13 f., und Klagebeilage 12). Auch

aus diesen Gründen sind die von der Beklagten selbst gehaltenen Aktien der

Klägerin nach Art. 120 lit. b FinfraV und nach Art. 11 lit. b der Verordnung

der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Finanzmarktinfrastrukturen und

das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (FinfraV-FINMA; SR 958.111) anzurechnen.

Die eingereichten Wertschriftendepotauszüge der Klägerin bestätigen, dass diese

am 28. November 2023 über [...] Aktien der Beklagten verfügte (Klagebeilagen 8

und 9). Auch die Beklagte verfügte gemäss ihren Depotauszügen vom 27. November

2023 über die angegebenen [...] ihrer Aktien. Die Klägerin hält somit per

Stichtag [...] 2023 direkt und indirekt insgesamt [...] Aktien der Beklagten.

Dies entspricht 98.5 % (Dezimalstelle gerundet) der Stimmrechte und des

Aktienkapitals der Beklagten. Der Grenzwert von mehr als 98 % der Stimmrechte

der Zielgesellschaft ist somit erreicht bzw. überschritten.

7. Die Klage betreffend

Kraftloserklärung wurde am 28. November 2023 und damit innerhalb von 3 Monaten

nach Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebotes am [...] 2023

eingereicht. Die Klagefrist nach Art. 137 Abs. 1 FinfraG wurde somit

eingehalten.

8. Die Voraussetzungen gemäss Art. 137

Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt. Sämtliche restlichen, sich noch im

Publikum befindenden Aktien der Beklagten sind deshalb für kraftlos zu

erklären. Die Kraftloserklärung ist nach Eintritt der Rechtskraft sofort im

schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Art. 121 Abs. 4 FinfraV).

9. Das Interesse an der

Kraftloserklärung der Aktien liegt bei der klagenden Gesellschaft, die über 98

% der Stimmrechte der beklagten Gesellschaft hält. Es wäre deshalb unbillig,

die Kosten des Verfahrens der beklagten Gesellschaft aufzuerlegen. Der

Streitwert beträgt vorliegend CHF 4’669’861.92. Die Entscheidgebühr wird nach

dem erforderlichen Aufwand und der Bedeutung des Geschäftes auf CHF 30’000.00

festgesetzt (§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 145 Abs. 1 lit. f und Abs. 2 Gebührentarif;

BSG 615.11). Diese Kosten des Verfahrens sind von der Klägerin zu bezahlen. Eine

Parteientschädigung kann ihr nicht zugesprochen werden.

Demnach wird erkannt:

1. Sämtliche sich noch im Publikum

befindenden Inhaberaktien der B.___ AG mit einem Nennwert von je CHF [...]

(Valorennummer [...]) werden für kraftlos erklärt.

2. Dispositiv Ziffer 1 wird nach Eintritt

der Rechtskraft im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.

3. Die A.___ GmbH hat die Kosten des

Verfahrens von CHF 30’000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihr

geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4. Der A.___ GmbH wird keine

Parteientschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel:

Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller