Gesuch um Fristwiederherstellung

Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 22. März 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Kurt

Stauffer, hier vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schawalder,

Gesuchsteller

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bitterli,

Gesuchsgegnerin

betreffend Gesuch um

Fristwiederherstellung

zieht die Zivilkammer des

Obergerichts in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1. Am 1. Dezember 2023 wurde dem

Vertreter von A.___, Rechtsanwalt Kurt Stauffer, die Begründung des

Eheschutzentscheids des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 7.

September 2023 eröffnet. Dieser Eheschutzentscheid beinhaltet die Genehmigung

einer Trennungsvereinbarung, die auch gemeinsame Anträge zu den Kinderbelangen

umfasst.

2. Die Frist für die

Einreichung einer Berufung lief am 11. Dezember 2023 ab. An diesem Tag reichte

Rechtsanwalt Alexander Schawalder in Vertretung von Rechtsanwalt Kurt Stauffer

für A.___ (im Folgenden der Gesuchsteller) ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist

nach Art. 148 ZPO ein. Darin stellt er die folgenden Anträge:

1. Es

sei die heute ablaufende Frist zur Berufung gegen den Eheschutzentscheid des

Richteramtes Olten-Gösgen im Verfahren OGZPR.2023.620-AOGRIR wieder

herzustellen.

2. Es

sei festzustellen, dass die neue Berufungsfrist mit dem Datum der

Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von Rechtsanwalt Kurt Stauffer zu laufen

beginnt.

3. Eventuell:

Es sei festzustellen, dass die neue Berufungsfrist mit heutigem Datum zu laufen

beginnt.

4. Subeventuell:

Es sei eine Nachfrist zur Einlegung der Berufung von mindestens 10 Tagen ab

Eröffnung des Wiederherstellungsentscheides anzusetzen.

5. Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. B.___ (im Folgenden die

Gesuchsgegnerin) beantragt in ihrer Stellungnahme vom 22. Dezember 2023, das

Gesuch um Fristwiederherstellung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,

u.K.u.E.F.

4. Der Gesuchsteller liess sich am 10.

Januar 2024 zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vernehmen. Die

Gesuchsgegnerin reichte dazu am 22. Januar 2024 eine Stellungnahme ein, worauf

sich der Gesuchsteller am 5. Februar 2024 nochmals äusserte.

5. Auf die Ausführungen der Parteien

wird soweit erforderlich in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen

wird auf die Akten verwiesen.

Erwägungen

II.

1.

Das Gericht kann nach Art. 148 Abs. 1

ZPO auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem

Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur

ein leichtes Verschulden trifft. Das Wiederherstellungsgesuch wurde noch

während der laufenden Berufungsfrist gestellt, nämlich am 11. Dezember 2023, am

letzten Tag der Berufungsfrist. Eine Wiederherstellung setzt Säumnis voraus. Ob

auf das Wiederherstellungsgesuch nicht einzutreten ist, wie es die

Gesuchsgegnerin verlangt, kann dahingestellt bleiben. Wie nachfolgend

aufgezeigt wird, steht vorliegend gerade auch die vorzeitige Einreichung des

Wiederherstellungsgesuchs einer unverschuldeten bzw. nur leicht verschuldeten

Unmöglichkeit der Fristwahrung entgegen.

2.1

Der Gesuchsteller bzw. sein

Vertreter Rechtsanwalt Kurt Stauffer bringt vor, er sei seit dem 5. Dezember

2023.

wegen eines Coronavirus arbeitsunfähig. Er verweise auf das

Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dr. med. D.___ vom 11. Dezember 2023 (Beilage 3).

Sein Klient könne in Rechtsfragen nicht selber handeln. Da die anwaltliche

Tätigkeit eine höchstpersönliche sei, könne er die Berufung nicht einfach an

einen Kollegen delegieren. An der heute eintretenden Säumnis treffe ihn

keinerlei Verschulden.

2.2

In seiner Stellungnahme vom 10.

Januar 2024 ergänzte der Gesuchsteller, sein Rechtsvertreter Rechtsanwalt

Stauffer sei seit dem 5. Dezember 2023 krank gewesen. Am 8. Dezember 2023 habe

dieser eine Verschlechterung seines Zustandes und eine Coronaerkrankung festgestellt.

Der Rechtsvertreter habe deshalb unverzüglich seinen Hausarzt Dr. D.___ zu

konsultieren versucht, was an diesem Tage nicht möglich gewesen sei, weil Maria

Empfängnis im Kanton Solothurn ein Feiertag sei. Darauf habe er seinem Arzt per

Mail den Coronanachweis und den Nachweis seiner fiebrigen Körpertemperatur

zukommen lassen. Gestützt auf diese Informationen habe der Arzt das Arbeitsunfähigkeitszeugnis

ausgestellt. Es sei wie schon am 8. Dezember 2023 auch am 11. Dezember 2023

klar gewesen, dass Rechtsanwalt Stauffer die Arbeit nicht vor dem 12. Dezember

2023.

wiederaufnehmen könne. Der Rechtsvertreter habe deshalb Rechtsanwalt Schawalder

beauftragt, für ihn ein Fristwiederherstellungsgesuch zu stellen. Rechtsanwalt

Stauffer habe ihn am 8. Dezember 2023 darüber informiert, dass er nicht in der

Lage sei, die Frist zu wahren. Er sei fachlich gar nicht im Stande, eine

Berufung zu begründen. Am 8. Dezember 2023, einem Feiertag im Kanton Solothurn,

sei es schlichtweg nicht möglich gewesen, einen anderen Anwalt zu beauftragen.

Dies wäre ihm auch finanziell nicht zuzumuten gewesen. Selbst wenn ein anderer

Anwalt hätte beauftragt werden können, hätte diesem das Hintergrundwissen

seines Rechtsvertreters gefehlt und eine hinreichende Instruktion wäre in

Anbetracht des gesundheitlichen Zustandes desselben auch im Ansatz nicht

möglich gewesen. Rechtsanwalt Stauffer habe keinen Substituten. Die

Substitutionsvollmacht von Rechtsanwalt Stauffer komme höchstens dann zur

Anwendung, wenn dieser in den Ferien sei und wider Erwarten zu handeln wäre.

Weil Rechtsanwalt Stauffer einen Einmannbetrieb führe, entfalle die

Substitution schlicht und ergreifend. Rechtsanwalt Schawalder habe in den

erwähnten Tagen von 8. bis 11. Dezember 2023 nicht die Zeit gehabt, die

gesetzliche Berufungsfrist mit einer Berufungsschrift wahrzunehmen.

3.

Die Wiederherstellung einer Frist

setzt voraus, dass die gesuchstellende Partei kein oder nur ein leichtes

Verschulden trifft. Die Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden

ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des

Einzelfalles beurteilen. Bei der Beurteilung des Verschuldens der säumigen

Partei ist von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen. Massgebend

ist, ob die Säumnis auch bei der von der säumigen Partei zu erwartenden

Sorgfalt den gegebenen Umständen nicht hätte abgewendet werden können. Bei der

Prüfung des Verschuldens müssen auch die persönlichen Verhältnisse der

gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden, wobei von einem Rechtsanwalt ein

grösseres Mass an Sorgfalt erwartet werden kann (Niccolò Gozzi in: Karl Spühler

et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel

2017, Art. 148 N 11). Die Partei hat sich die Versäumnisse ihres Rechtsanwaltes

anrechnen zu lassen (a.a.O., N 14). Eine plötzliche Erkrankung der Partei bzw.

von deren Vertreter kann eine Wiederherstellung rechtfertigen. Dies setzt

voraus, dass die Partei bzw. deren Vertreter durch die Krankheit effektiv davon

abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der

Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen. Sobald es für den Betroffenen

objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die

Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die

Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor. Für Rechtsanwälte gelten

diesbezüglich strenge Anforderungen. Diese müssen sich nämlich so organisieren,

dass Fristen oder Termine auch im Falle ihrer Verhinderung gewahrt bleiben. Von

vorrangiger Bedeutung ist damit der Zeitpunkt der Erkrankung. Nur wenn diese am

Ende eine Frist liegt bzw. sich mit dem Termin überschneidet, kann von

Unzumutbarkeit eigenen Handelns oder der Beauftragung eines Dritten ausgegangen

werden. Erkrankt die Partei bzw. deren Vertreter hingegen eine gewisse Zeit vor

Fristablauf ist sie in der Regel in der Lage, selber zu handeln oder die

Dienste eines Dritten in Anspruch zu nehmen. Sodann ist auch die Schwere der

Erkrankung von Bedeutung. Eine blosse Erkältung oder eine geringfügige

Beeinträchtigung stellen keine die Wiederherstellung rechtfertigende

Hinderungsgründe dar (a.a.O., N 20).

4.

Gemäss seinen eigenen Angaben, auf

welche abzustellen ist, ist der Vertreter des Gesuchstellers am 5. Dezember

2023.

erkrankt, also sechs Tage vor Fristablauf. Am Morgen des 8. Dezember 2023,

also fast vier Tage vor Fristablauf, war sowohl dem Gesuchsteller wie auch seinem

Vertreter klar, dass letzterer die Berufungsfrist nicht einhalten kann.

Gehandelt hat der Rechtsvertreter aber trotzdem. Er hat seinem Arzt ein Mail

geschickt und ihn darauf hingewiesen, dass die Berufungsfrist am 11. Dezember

2023.

ausläuft, und ihn deshalb um ein Arztzeugnis gebeten, damit er seine

Krankheit beweisen könne. Dieses Mail zeigt, dass der Vertreter des Gesuchstellers

die Sachlage erkannte und Massnahmen gegen die Folgen eines unbenutzten Ablaufs

der Frist treffen konnte. Die Formulierung seines Mails bezeugt seine

Handlungsfähigkeit und offenbart im Zusammenhang mit der Zustellung des

Arztzeugnisses per Mail von Umsicht. Der Rechtsvertreter liess es aber nicht

bei der Einholung des Arztzeugnisses bewenden. Vielmehr betraute er einen

anderen Rechtsanwalt mit der Einreichung eines Wiederherstellungsgesuchs. Damit

belegt er, dass es ihm möglich war, die Interessenwahrung an einen Dritten zu

übertragen. Die Erkrankung des Vertreters des Gesuchstellers hat diesen nicht

daran gehindert, Massnahmen gegen die drohende Säumnis zu treffen. Diese sind

allerdings nicht zielführend. Es ist nicht einsichtig, wieso er Rechtsanwalt Schawalder

mit der Einreichung eines Wiederherstellungsgesuchs und diesen oder einen

anderen Rechtsanwalt nicht mit der Einreichung der Berufung beauftragt hat. Die

Vorbringen des Gesuchstellers, wieso sein Rechtsanwalt Stauffer Letzteres nicht

getan hat, überzeugen nicht. Dies gilt sowohl für seinen Hinweis, er führe

einen Einmannbetrieb, wie auch für den finanziellen Zusatzaufwand. Damit wird

nicht erklärt, wieso die Substitutionsvollmacht nur bei einer

Ferienabwesenheit, aber nicht im Falle einer Erkrankung zur Anwendung kommen

kann. Auch der zusätzliche finanzielle Aufwand entbindet nicht von der

Einhaltung von Fristen. Die Situation ist hier dieselbe wie bei einer

Ferienvertretung. Es wäre somit möglich und zumutbar gewesen, in der Zeit vom

Morgen des 8. Dezember 2023 bis zum Fristablauf um Mitternacht des 11. Dezember

2023.

einen anderen Anwalt zu finden, zu instruieren und von diesem eine

Berufungsschrift ausfertigen zu lassen. Ausserdem ist der 8. Dezember 2023,

Maria Empfängnis, entgegen der Behauptung des Gesuchstellers im Kanton

Solothurn kein Feiertag (§ 2 Gesetz über die öffentlichen Ruhetage, BSG 512.41).

Die Chancen einer erfolgreichen Anfechtung einer gerichtlich genehmigten

Trennungsvereinbarung, die zwischen zwei anwaltlich vertretenen Ehegatten

zustande gekommen ist, sind sehr eingeschränkt. Dafür braucht es

offensichtliche Fehler, die einfach zu begründen sind. Ohnehin hat sich ein

Rechtsanwalt so zu organisieren, dass Fristen und Termine auch im Falle einer Verhinderung

eingehalten werden können.

5.

Das Wiederherstellungsgesuch ist

Dispositiv

demnach abzuweisen. Auf die beiden Feststellungsanträge nach den Ziffern 2 und

3 ist nicht einzutreten. Ohnehin wären die beantragten neuen Berufungsfristen

mittlerweile abgelaufen. Eine Nachfrist zur Einlegung der Berufung ist zufolge

der Abweisung des Wiederherstellungsgesuchs nicht anzusetzen. Bei diesem

Ausgang hat der Gesuchsteller die Kosten des Wiederherstellungsverfahrens mit

einer Entscheidgebühr von CHF 500.00 zu bezahlen. Er hat der Gesuchsgegnerin

zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen, die antragsgemäss auf CHF 1’828.60

(inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt wird.

Demnach wird erkannt:

1. Das Wiederherstellungsgesuch wird

abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. A.___ hat die Gerichtskosten des

obergerichtlichen Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 500.00 zu

bezahlen. Diese werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der

verbleibende Betrag von CHF 200.00 wird nachgefordert.

3. A.___ hat B.___ für das Wiederherstellungsverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 1’828.60 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen

diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils

beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000

Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen

Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die

Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des

Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren

Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer

des Obergerichts

Die

Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller