Vorsorgliche Massregeln, hypothetisches Einkommen

SOG 2008 Nr. 1

Art. 137 ZGB. Vorsorgliche Massnahmen während des

Scheidungsverfahrens. Ein hypothetisches Einkommen darf nur angerechnet werden,

wenn eine reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung besteht. Rückwirkend

besteht diese Möglichkeit nicht.

Sachverhalt

Der Amtsgerichtspräsident verpflichtete den Ehemann,

rückwirkend ab 1. August 2007 für seine beiden Kinder monatliche

Unterhaltsbeiträge von je Fr. 810.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und

Ausbildungszulagen zu bezahlen. Der Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau wurde

rückwirkend ab 1. August 2007 auf Fr. 1'094.00 festgesetzt. Dagegen erhob der

Ehemann Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellte den Antrag, er sei bei seiner

Bereitschaft zu behaften, während der Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge

von insgesamt maximal Fr. 1'100.00 (je Fr. 350.00 für jedes Kind und Fr. 400.00

für die Ehefrau) zu bezahlen. Die Zivilkammer heisst die Beschwerde teilweise

gut.

Erwägungen

3.

(…) In der Begründung der angefochtenen Verfügung hat der

Amtsgerichtspräsident festgestellt, der zuletzt erzielte Lohn habe netto

durchschnittlich Fr. 7'536.50 betragen. In seiner Nichtigkeitsbeschwerde

bestreitet der Ehemann dies nicht. Der Amtsgerichtspräsident hat weiter

festgehalten, dem Argument des Beschwerdeführers, eine reale Möglichkeit einer

Einkommenssteigerung oder auch nur die Beibehaltung der bisherigen Lohnhöhe

habe nicht mehr bestanden, könne nicht gefolgt werden. Es sei gerichtsnotorisch,

dass in der Schweiz der Stellenmarkt für qualifizierte Fachkräfte naturwissenschaftlicher

Berufe gut spiele. Der Beschwerdeführer bringt in seiner ganzen, 15 Seite

umfassenden Beschwerde keine diese Feststellungen entkräftenden Argumente vor.

Im Gegenteil gesteht er explizit ein, seine zuvor ausgeübte Tätigkeit stehe

nicht mehr zur Verfügung, weil diese Stelle anderweitig besetzt worden sei,

womit die Behauptung, seine Stelle wäre in naher Zukunft zur Diskussion

gestanden, widerlegt wird. Der Beschwerdeführer hat es bei der Vorinstanz auch

unterlassen, irgendwelche Arbeitsbemühungen nachzuweisen. Der Beschwerdeführer

ist sehr gut ausgebildet und dürfte gerade in seinem Bereich mit Sicherheit

wieder eine gleichwertige Arbeit finden. Indem der Gerichtspräsident das

hypothetische Einkommen lediglich auf 80 % des zuletzt erzielten Verdienstes

festgesetzt hat, ist er dem Beschwerdeführer sogar noch entgegengekommen. Ob

und für wie lange der Beschwerdeführer effektiv Taggelder aus der

schweizerischen Arbeitslosenversicherung beziehen kann, ist dabei irrelevant.

4.

Der Beschwerdeführer hat seine Anstellung per 31. Mai

2007.

gekündigt. In der angefochtenen Verfügung ist dem Beschwerdeführer

rückwirkend ab August 2007 ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden.

Dabei ist das Einkommen auf Fr. 6'000.00 bemessen worden, was 80 % des

zuletzt erzielten Einkommens entspricht. Aus dem Umstand, dass 80 % des zuletzt

erzielten Lohnes dem Taggeldanspruch der Arbeitslosenversicherung entsprechen,

kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Der Beschwerdeführer behauptet nun mit Verweis auf BGE 128

III 4 ff., er könne die Verminderung des Einkommens nicht ohne weiteres

rückgängig machen, womit eine wesentliche Voraussetzung für die Anrechnung

eines hypothetischen Einkommens fehle. Ausser der Behauptung bringt der

Beschwerdeführer nichts Substanzielles vor. (...)

5.

Der Beschwerdeführer kritisiert die rückwirkende Annahme

eines hypothetischen Einkommens. Seiner Ansicht nach darf ein solches nur für

die Zukunft bzw. erst nach einer gewissen Umstellungsfrist angerechnet werden.

Das Bundesgericht hat im Entscheid 128 III 5 festgehalten,

bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen dürfe vom tatsächlichen

Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage

der Beitragspflicht bildet, abgewichen werden und statt dessen von einem

hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige

bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen

vermöchte, als er effektiv verdiene. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung

fehle, müsse eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Mit dem Hinweis, dass

die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung gegeben sein müsse, damit ein

hypothetisches Einkommen berücksichtigt werden dürfe, explizit im Entscheid BGE

5P.255/2003 festgehalten, ist klar, dass es unzulässig ist, rückwirkend ein

hypothetisches Einkommen anzurechnen, wenn eine reale Möglichkeit einer

rückwirkenden Einkommenssteigerung nicht gegeben ist. Vorliegend ist dies der

Fall. Dem Beschwerdeführer ist daher erst für die Zukunft ein hypothetisches

Einkommen anzurechnen. Eine längere Übergangsfrist ist dabei nicht anzusetzen,

weiss doch der Beschwerdeführer bereits seit Monaten, dass er sich um eine

besser bezahlte Anstellung bemühen muss, was er denn indirekt auch eingesteht,

erklärt er sich doch bereit, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, die massiv in sein

Existenzminimum eingreifen. Auf seiner Bereitschaft, Unterhaltsbeiträge von

total Fr. 1'100.00 zu bezahlen, ist der Beschwerdeführer zu behaften. Ein

hypothetisches Einkommen von Fr. 6'000.00 ist per 1. Juni 2008 anzusetzen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 31. März 2008

(ZKNIB.2008.10)