Einstweilige Verfügung, Geld- oder Sicherheitsleistung

SOG 2001 Nr. 11

§ 255 lit. d ZPO. Das Begehren, es sei einer Bank

vorsorglich zu verbieten, einer Bankgarantie oder einem Zahlungsversprechen

nachzukommen, beinhaltet keinen auf eine Geld- oder Sicherheitsleistung

gerichteten Anspruch im Sinne von § 255 lit. d ZPO (Änderung der

Rechtsprechung).

Sachverhalt (gekürzt):

Der Gesuchsteller verlangte eine einstweilige Verfügung, mit

welcher er die Einlösung eines unwiderruflichen Zahlungsversprechens einer Bank

verhindern wollte. Die Bank sollte angewiesen werden, die Auszahlung nicht

vorzunehmen. Der Vorderrichter wies das Gesuch, soweit es Litera d des § 255

der Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) als Rechtsgrundlage anrief, gestützt

auf SOG 1998 Nr. 10 ab. Er betrachtete das Zahlungsversprechen als Bankgarantie,

welche auf die Sicherstellung der Zahlungsansprüche des Gesuchsgegners

gerichtet sei, und folgerte daraus, es handle sich klar um einen Geldanspruch

und nicht um einen Anspruch auf eine Individualleistung. Dem widersprach der

Gesuchsteller. Die Zivilkammer heisst seinen Rekurs gut:

Sachverhalt

4. b) Vorab zu entkräften ist der Einwand, die

solothurnische Zivilprozessordnung nehme im Gegensatz zu anderen

Zivilprozessrechten die auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten

Ansprüche explizit vom Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügungen aus.

Denn das SchKG, welchem jede auf Sicherung des Einzugs einer Geldforderung

abzielende Massnahme untersteht (Richard Frank / Hans Sträuli/ Georg Messmer:

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, ZPO N 8 zu §

110), verdrängt das kantonale Prozessrecht in der ganzen Schweiz. Erste Voraussetzung

einer einstweiligen Verfügung, die entweder dem Begünstigten untersagt, die

Garantie in Anspruch zu nehmen, oder der Bank verbietet, die Garantiesumme

auszubezahlen, ist, dass der Auftraggeber gegen den Begünstigten einen Anspruch

auf Nichtinanspruchnahme der Garantie wegen Mängeln im Valutaverhältnis

glaubhaft macht (Daniel Guggenheim: Die Verträge der schweizerischen

Bankpraxis, Zürich 1986, S. 163; Herbert Schönle: Missbrauch von Akkreditiven

und Bankgarantien, SJZ 1983, S. 76). Damit wird sogleich der Inhalt und der

Gegenstand des zu sichernden Rechtsanspruchs treffend umschrieben: Es geht um

den aus dem Grundverhältnis stammenden Anspruch des aus diesem Verhältnis

Zahlungspflichtigen gegen seinen Vertragspartner, das vom Dritten in seinem

Interesse abgegebene Zahlungsversprechen nicht einzulösen. Auch das

Bundesgericht geht ohne Weiteres davon aus, dass es sich dabei nicht um einen

auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten Anspruch handelt, wenn es, zwar

bloss in einer beiläufigen Erwägung, ausführt, für die Zahlungsverweigerung

durch die Bank bedürfe es wohl einer rechtskräftigen einstweiligen Verfügung

auf Untersagung der Zahlung (BGE 100 II 151). Der Gegenstand der einstweiligen

Verfügung ist derselbe wie bei einem vorsorglichen Zahlungsverbot an den aus

einem Wertpapier Verpflichteten nach Art. 982 und 1072 des Obligationenrechts

(OR, SR 220).

c) Die Ausführungen von Pfisterer dagegen, welche in SOG

1998 Nr. 10 zitiert werden, erscheinen aus heutiger Sicht veraltet und

entsprechen nicht dem Stand der Rechtsentwicklung. Sie beziehen sich als

Vorbemerkung zu § 245 der alten Zivilprozessordnung des Kantons Aargau auf das

Befehlsverfahren im Allgemeinen. Die zitierten Stellen haben zudem nur eine von

zwei Funktionen der vorsorglichen Massnahmen zum Gegenstand, nämlich eben die

Erwägungen

Sicherung der künftigen Realexekution von Ansprüchen auf eine

Individualleistung, ein individuelles Tun oder Unterlassen. Wie aus den

angeführten Beispielen hervorgeht, die Verhinderung der Veränderung, Belastung

oder Veräusserung einer bestimmten Sache durch den Verkäufer oder den mit einem

Vermächtnis belasteten Erben, haben die zitierten Ausführungen vorab unmittelbar

auf eine Sache bezogene vorsorgliche Massnahmen im Blickfeld. Die vorsorglichen

Massnahmen sollen hier die gleiche Funktion erfüllen wie bei Geldleistungen der

Arrest, nämlich eine individuelle Leistung sicherstellen. Einen vergleichbaren

Anwendungsbereich mit einem solchen unmittelbaren Bezug auf eine bestimmte

Sache weisen auch die einstweiligen Verfügungen nach Litera b des § 255 der

solothurnischen ZPO auf, wobei hier der Anspruch ein dinglicher sein muss (SOG

1992.

Nr. 13). Über andere obligatorische Ansprüche, welche ein nicht auf eine

bestimmte Sache gerichtetes Tun oder Unterlassen, sondern ein anderes Verhalten

des Verpflichteten zum Inhalt haben, äussert sich Pfisterer an der genannten

Stelle jedoch nicht. Erst bei der zweiten, von Pfisterer erwähnten Funktion

geht es um die provisorische Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein

streitiges Rechtsverhältnis. Bei diesen vorsorglichen Massregeln wird sodann

auch an eine Abwendung wesentlicher Nachteile angeknüpft, wie sie auch der

einstweiligen Verfügung nach Litera d § 255 ZPO eigen ist. Hier findet sich

aber keine Erwägung, welche auf einen auf Geld- oder Sicherheitsleistung

gerichteten Anspruch Bezug nimmt. Erst später wird wieder der allgemeine

Grundsatz wiedergegeben, dass zur Sicherung der Exekution von Ansprüchen auf

Geld- oder Sicherheitsleistung das Befehlsverfahren nicht zur Anwendung kommen

könne (a.a.O., S. 261). Pfisterer liefert demnach keinen Beleg für die

Richtigkeit der in SOG 1998 Nr. 10 publizierten Auffassung. Im Übrigen liesse

sich genauso gut argumentieren, der Anspruch, dass der Begünstigte eine

Bankgarantie oder ein Zahlungsversprechen nicht auslöse, sei auf ein

individuelles Unterlassen gerichtet. Die Praxis, wonach es sich bei Begehren

auf Erlass eines Zahlungs- bzw. Abrufverbotes von Bankgarantien und dergleichen

um einen auf Geld- oder Sicherheitsleistung gerichteten Anspruch handelt, ist

demnach aufzugeben. Vielmehr fällt ein solches Gesuch in den Anwendungsbereich

der einstweiligen Verfügungen nach § 255 lit. d ZPO. (Auf eine

Staatsrechtliche Beschwerde des Gesuchsgegner hin hat das Bundesgericht am

17.12.2001

[4P.232/2001/rnd] zur Rüge der willkürlichen Auslegung des § 255

lit. d ZPO festgehalten, der Gesuchsteller wolle nicht die künftige Erfüllung

einer Geldforderung sichern und strebe demnach nicht einen dem Arrest

vergleichbaren Rechtsschutz an, sondern stelle nur einen Unterlassungsanspruch.

Im Zusammenhang mit der Rüge, die Praxisänderung verstosse gegen Treu und

Glauben, verwies es darauf, dass damit eine gesamtschweizerisch verbreitete

Praxis übernommen werde.)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 02.08.2001

(ZKREK.2001.19)