Sicherheitsleistung, Konkursmasse

SOG 2002 Nr. 7

§ 96 lit. b ZPO. Eine Konkursmasse hat für die

Parteikosten des Prozessgegners keine Sicherheit zu leisten.

Sachverhalt

Der Verwalter der Konkursmasse der E. GmbH (mit Sitz in

Frankfurt am Main) klagte beim Richteramt auf die Einzahlung von Kapital sowie

die Erteilung der Rechtsöffnung in der dafür angehobenen Betreibung. Nach der

Aussöhnungsverhandlung stellte die Beklagte den Antrag, der Kläger sei gestützt

auf § 96 lit. b ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) zu einer Sicherheitsleistung

zu verpflichten. Der Kläger beantragte in seiner Stellungnahme die Abweisung

des Antrags der Beklagten. Eventuell verlangte er, es sei dem Kläger die

Leistung der Sicherheit durch Bankgarantie einer schweizerischen Grossbank oder

Kantonalbank zu bewilligen. Der Gerichtspräsident wies den Antrag der Beklagten

auf Sicherheitsleistung durch den Kläger ab. Die Zivilkammer weist den dagegen

erhobenen Rekurs der Beklagten ebenfalls ab.

Erwägungen

2.

a) Die Kautionspflicht der Konkursmasse wird vom kantonalen

Prozessrecht geregelt. Das SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und

Konkurs, SR 281.1) enthält dazu keine Vorschriften (BGE 105 Ia 252). Namhafte

Autoren erachten eine Kautionspflicht der Konkursmasse als sinnwidrig, weil sie

die Verfolgung von Masseansprüchen unnötig erschwere (Max Guldener:

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 409; Oscar Vogel: Grundriss

des Zivilprozessrechts, Bern 1997, 11. Kap., Rz 48). Auch das Bundesgericht hat

sich kritisch zur Kautionspflicht der Konkursmasse geäussert (BGE 87 I 147),

erachtete eine solche trotz ihrer unerwünschten Folgen jedoch nicht als

bundesrechtswidrig (BGE 105 Ia 254).

b) Aus dem Wortlaut der solothurnischen ZPO lässt sich nicht

herleiten, ob auch die Konkursmasse zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet

werden kann. Im Kanton Basel-Landschaft, wo die Kautionspflicht an eine

nachgewiesene Zahlungsunfähigkeit des Klägers geknüpft wird, wofür u.a. dessen

Konkurs als schwerwiegendes Indiz gilt, entfällt für die inländische Konkursmasse

die Kautionspflicht (Adrian Staehelin / Thomas Sutter: Zivilprozessrecht,

Zürich 1992, § 15 Rz 18). Das aargauische Zivilprozessrecht nennt zunächst u.a.

ein hängiges Konkursverfahren als Voraussetzung einer Sicherheitsleistung und

fügt dem die Generalklausel der Zahlungsunfähigkeit aus anderen Gründen hinzu.

Eine Sicherstellungspflicht der Konkursmasse kann nur bestehen, wenn deren

Zahlungsunfähigkeit konkret nachgewiesen ist (Kurt Eichenberger:

Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, Aarau/Frankfurt a.M. 1987, § 115 N

4). Die zürcherische Zivilprozessordnung hingegen hat in § 73 Ziff. 7 ZPO

ausdrücklich eine Sicherstellungspflicht der klagenden Konkursmasse statuiert.

Nach alt § 59 Ziff. 2 ZH-ZPO begründete eine Konkurseröffnung innert der letzten

5.

Jahre ebenfalls eine Kautionspflicht (heute § 73 Ziff. 2), währenddem Ziffer

5.

dieser Bestimmung eine juristische Person oder Handelsgesellschaft, die sich

in Liquidation befand, einer solchen Pflicht unterstellte (heute § 73 Ziff. 5).

Nach der Rechtsprechung dazu war die Konkursmasse nach alt § 59 Ziff. 2 ZH-ZPO

nicht kautionspflichtig, konnte dies aber nach alt § 59 Ziff. 5 ZH-ZPO sein

(Zusammenfassung der Praxis in ZR 1976, Nr. 32; Richard Frank/Hans

Sträuli/Georg Messmer: Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich

1997, N 40 zu § 73 ZPO). Den letzteren Entscheid hat das Bundesgericht wieder

umgestossen und eine Kautionspflicht verneint (BGE 85 I 140). Die Zivilprozessordnung

des Kantons Bern setzt für eine Sicherstellungspflicht den Nachweis der

Zahlungsunfähigkeit voraus, welcher durch eine Konkurseröffnung erbracht wird

(Art. 70 Abs. 1 Ziff. 2). Diese Kautionspflicht trifft die klagende

Konkursmasse nicht (Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals: Die

Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 2000, N 1a zu Art. 70 ZPO).

c) Ein rechtsvergleichender Blick auf die Ordnung

verschiedener anderer Kantone zeigt, dass eine Konkursmasse als solche nirgends

zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet ist. Dafür bedarf es entweder

zusätzlicher Voraussetzungen oder einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage.

Wo - wie im Kanton Zürich - eine solche besteht, fehlt es anders als im Kanton

Solothurn an einer allgemeinen Vorschusspflicht für die Gerichtskosten

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 73 ZPO), so dass hier das

Sicherungsbedürfnis grösser sein dürfte. Ein Anlass, § 96 lit. b ZPO extensiv

auszulegen, ist daher nicht ersichtlich, zumal bereits in SOG 1981 Nr. 2 eine

restriktive Auslegung postuliert wurde. Zudem lehnt sich der Wortlaut dieser

Bestimmung offensichtlich an die bernische Zivilprozessordnung an (a.a.O.). Dem

ist auch in der Auslegung zu folgen.

d) Auch für eine schweizerische Konkursmasse besteht nach §

96.

lit. b ZPO somit keine Kautionspflicht. Die Argumentation der Beklagten, die

von einer Ungleichbehandlung einer inländischen und einer ausländischen

Konkursmasse ausgeht und deshalb eine Gesetzeslücke erkennt, geht schon im

Ansatz fehl.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 07. August 2002 (ZKREK.2002.204)