Abschreibungsverfügung, Einzelnachfrage

SOG 2003 Nr. 2

§§ 36 Abs. 1, 98 Abs. 1 ZPO. Einzelnachfolge durch

Rechtsgeschäft. Sicherheit für den Vollzug des Urteils. Zulässigkeit des

Rekurses.

Sachverhalt

Zwischen der X. AG (Klägerin) und der Y. AG (Beklagte) ist

beim Richteramt ein Zivilprozess betreffend definitiver Eintrag eines

Bauhandwerkerpfandrechts/Forderung anhängig. Die Beklagte teilte mit, die

Klägerin sei am 3.4.2002 nach einem Konkursverfahren im Handelsregister

gelöscht worden. Hierauf reichte der Vertreter der Klägerin eine Zessionserklärung

der Klägerin an die H. AG vom 10.1.2001 ein und erklärte, nach seiner

Auffassung könne die H. AG den Prozess als Rechtsnachfolgerin der Klägerin

weiterführen. Darauf beantragte die Beklagte, der Prozess sei wegen Untergangs

der Klägerin als erledigt abzuschreiben. Der Amtsgerichtsstatthalter schrieb

das Verfahren zufolge Verlustes der Prozessfähigkeit der Klägerin ab. Gegen

diese Abschreibungsverfügung rekurrierte die Beklagte bzw. die H. AG als deren

Rechtsnachfolgerin an das Obergericht. Die Zivilkammer hat sich insbesondere

zum Eintreten auf den Rekurs geäussert.

Erwägungen

1.

a) Der Gerichtspräsident begründete die Abschreibung des

Verfahrens damit, die Klägerin sei nicht mehr prozessfähig gewesen. Weiter ging

er davon aus, dass die geltend gemachten Forderungen nicht auf die H. AG

übergegangen seien, weshalb die H. AG nicht an Stelle der Klägerin in den

Prozess eintreten könne. Mit dem Rekurs wird vorgebracht, es gehe nicht um eine

Frage der Prozessfähigkeit, sondern um die Frage des Parteiwechsels während

eines rechtshängigen Verfahrens. Nach dieser Begründung wird der Rekurs

offensichtlich für die H. AG geführt, zumal der Verlust der Prozessfähigkeit in

der Rekursbegründung in keiner Weise bestritten wird. Im vorliegenden Verfahren

ist demnach ein Rekurs der H. AG, die anstelle der ursprünglichen Klägerin als

Prozesspartei zugelassen werden will, zu beurteilen.

b) Dementsprechend ist die ursprüngliche Klägerin, X. AG,

nicht als Rekurrentin zu behandeln. Die Parteibezeichnung im Urteilskopf ist in

diesem Sinn zu interpretieren, wobei die Adresse der H. AG zu ergänzen ist.

(...)

2.

Nach § 36 Abs. 1 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1)

muss die Gegenpartei bei Einzelnachfolge durch Rechtsgeschäft unter Lebenden

den Parteiwechsel nur annehmen, wenn Sicherheit für den Vollzug des Urteils

geleistet wird. Der Parteiwechsel tritt bei

Einzelnachfolge durch Rechtsgeschäft unter Lebenden nicht automatisch ein. Wohl

ist keine Zustimmung der Gegenpartei gefordert. Diese kann den Parteiwechsel

jedoch von der Leistung von Sicherheit abhängig machen (vgl.

Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi: Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,

Bern 2000, N 1b zu Art. 41). Bei Nichtleistung der Sicherheit hat der

Instruktionsrichter den Parteiwechsel abzulehnen (a.a.O., N 1c zu Art. 41).

Wird Sicherheitsleistung gefordert und durch den Richter festgelegt, so stellt

deren Erbringung eine Suspensivbedingung des Zustandekommens des Parteiwechsels

dar. Der Rechtsnachfolger ist, falls Sicherstellung verlangt wurde, bis zu

deren Leistung nicht Prozesspartei (Urteil der Zivilkammer des Obergerichts vom

17.1

).

3.

Der Rekurs ist nur in

den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig (§ 300 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bereits

im soeben zitierten Urteil des Obergerichts wurde unter Hinweis auf

Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, die ebenfalls eine Analogie zur

Sicherheitsleistung nach Art. 71 und 76 Berner ZPO annehmen (a.a.O., N 1c zu

Art. 41), Folgendes ausgeführt: § 36 ZPO besage lediglich, dass die Gegenpartei

den Parteiwechsel nur annehmen müsse, wenn Sicherheit für den Vollzug des

Urteils geleistet werde. Die Festsetzung von Art und Höhe der zu leistenden

Sicherheit werde nicht geregelt. Da diese Frage geregelt werden müsse,

erscheine es als richtig, eine Lücke anzunehmen. Demzufolge entscheide der

Instruktionsrichter über Art und Höhe der zu leistenden Sicherheit, wobei gegen

seinen Entscheid der Rekurs zulässig sei.

4.

Diese Überlegungen sind auf den grundsätzlichen Entscheid

über die Pflicht zur Sicherheitsleistung zu übertragen. Gegen diesen ist nach §

98.

Abs. 2 ZPO der Rekurs ebenfalls zulässig. Die Eingabe vom 15.11.2002, mit

welcher vom Vertreter der Klägerin geltend gemacht wurde, nach seiner

Auffassung könne die H. AG den Prozess als Rechtsnachfolgerin der Klägerin

weiterführen, ist als Eintrittserklärung zu verstehen. Eine solche lag somit

vor und die H. AG hat sich entgegen der Darstellung der Beklagten bezüglich der

Frage des Parteiwechsels als Prozesspartei konstituiert und ist insofern (aber

noch nicht in der Hauptsache) zur Partei des Verfahrens geworden. Es ist denn

auch nicht bestreitbar, dass sie durch Ablehnung ihres Antrags auf einen Parteiwechsel

beschwert ist. Dessen Abweisung erfolgte zwar nicht explizit (und im Übrigen

ohne Abklärung ihrer eigenen Prozessfähigkeit und der Vertretungsbefugnis durch

den Vertreter der Klägerin), sondern ist stillschweigend im

Abschreibungsbeschluss enthalten. Mit dem Entscheid, die H. AG nicht als

Rechtsnachfolgerin zuzulassen, wurde gleichzeitig über ihre Pflicht zur Sicherheitsleistung

befunden. Vorab geht es zwar hier um eine Zulassung zur Sicherheitsleistung.

Auf Antrag der Gegenpartei wird diese aber zur Pflicht. Der Rekurs der H. AG

ist daher anlog § 98 Abs. 1 ZPO als zulässig zu betrachten und es ist darauf

einzutreten.

Obergericht Zivilkammer; Urteil vom 31. März 2003

(ZKREK.2003.16)