Provisorische Rechtsöffnung, Einwendungen im Rekursverfahren

SOG 2003 Nr. 4

Art. 82 Abs. 2 SchKG. Rekurs im Verfahren

der provisorischen Rechtsöffnung. Die Einwendungen des Betriebenen sind von

Bundesrechts wegen sofort glaubhaft zu machen. Erst im Rekursverfahren erhobene

Einwendungen sind verspätet und daher nicht mehr zu berücksichtigen. Davon

ausgenommen sind nur echte Noven und Einwendungen, die sich gegen die

Gültigkeit des Rechtsöffnungstitels richten (Praxisänderung).

Sachverhalt

In einem

Rechtsöffnungsverfahren kam die Vorinstanz zum Schluss, die Stellungnahme der

Gesuchsgegnerin sei verspätet eingereicht worden. Demzufolge liess sie diese

bei ihrem Entscheid unberücksichtigt und hiess das Rechtsöffnungsbegehren

mangels Einwendungen gut. Gegen dieses Urteil rekurrierte die Gesuchsgegnerin

und verlangte die Abweisung des Rechtsöffungsbegehrens. Der Gesuchsteller

entgegnete zunächst, die Einwendungen der Gesuchsgegnerin dürften im

Rekursverfahren von Bundesrechts wegen nicht mehr berücksichtigt werden, wenn

die fragliche Stellungnahme der Gesuchsgegnerin nicht fristgerecht eingereicht

worden sei. Die Zivilkammer schloss sich dieser Auffassung an.

Aus den

Erwägungen

2.

b) Die

Einwendungen des Betriebenen müssen nach dem Wortlaut von Art. 82Abs. 2 SchKG

(SR 281.1) unabhängig von einer allfälligen kantonalrechtlichen Eventualmaxime

von Bundesrechts wegen sofort glaubhaft gemacht werden. Einwendungen in einem

Rekursverfahren sind daher verspätet und dürfen von Bundesrechts wegen nicht

gehört werden. Lediglich echte Noven können nach Massgabe des kantonalen Rechtes

bei der Rechtsmittelinstanz geltend gemacht werden. Nach § 300 Abs. 2 ZPO

(Zivilprozessordnung, BGS 221.1) ist dies beim Rekurs zulässig. Gegen die

Tauglichkeit der Schuldanerkennung als Rechtsöffnungstitel gerichtete

Einwendungen des Betriebenen sind indessen auch vor der oberen Instanz zu

hören, selbst wenn sie bei der ersten noch nicht erhoben wurden, da die obere

Instanz von Amtes wegen zu prüfen hat, ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel

vorliegt (Daniel Staehelin et al. Hrsg.: Kommentar zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N 86 zu Art.82 und N 90 zu Art. 84).

Peter Stücheli (Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 154) schliesst sich dieser

Meinung vorbehaltlos an und ergänzt, es gehe nicht an, dass sich der Betriebene

die nötige Zeit zur Beschaffung der Beweismittel durch Einlegen eines

Rechtsmittels verschaffen könne.

c) Nur scheinbar eine andere Auffassung vertreten

Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,

Bern 2000). Danach werden in Rechtsöffnungssachen unechte Noven appellatorisch

berücksichtigt, wenn sich aus ihnen zweifelsfrei die Unrichtigkeit des

erstinstanzlichen Entscheids ergibt. Begründet wird die ausnahmsweise Zulassung

unechter Noven mit der Prozessökonomie: Es sollen eine neue Betreibung mit

neuerlichem Rechtsvorschlag und Rechtsöffnung vermieden werden (a.a.O., N 4 zu

93.

ZPO; ZBJV 1986, S. 312). Im zitierten Entscheid, auf den sich die

Ausführungen der Kommentatoren offensichtlich stützen, ging es jedoch um die

Zulassung nachträglicher Vorbringen des Betreibenden nach bernischem Zivilprozessrecht.

Dies zeigt auch der Hinweis auf eine erneute Betreibung und ein neuerliches

Rechtsöffnungsverfahren. Eine Bezugnahme auf Bundesrecht war daher nicht nötig

und wurde deshalb auch nicht gemacht. Die oben wiedergegebenen Ausführungen

dürfen somit nicht zu weit verstanden und auf die Zulässigkeit neuer Einwendungen

des Betriebenen im zweitinstanzlichen Verfahren übertragen werden. Ein Ausschluss

versäumter Einwendungen im Rechtsmittelverfahren rechtfertigt sich auch

deshalb, weil sie für den Betriebenen keinen endgültigen Rechtsverlust zur

Folge haben, steht ihm doch noch die Aberkennungsklage offen. Überdies wird

eine sorgfältige Prozessführung bereits bei der ersten Instanz gefördert. Neue,

erst im Rekursverfahren betreffend provisorische Rechtsöffnungen erhobene

Einwendungen des Betriebenen sind somit nur zu berücksichtigen, soweit es sich

um echte Noven handelt. Das Novenrecht des Betreibenden dagegen ist weder nach

Bundesrecht noch nach kantonalem Prozessrecht eingeschränkt (§ 300 Abs. 2 ZPO).

Obergericht Zivilkammer;

Urteil vom 18. November 2003 (ZKREK.2003.170)