Ausweisung, Zahlungsrückstand

SOG 2004 Nr. 3

Art. 257d OR. Ausserordentliche Kündigung wegen

Zahlungsverzugs. Falls der Mieter im massgeblichen Zeitraum davon ausgehen

muss, dass sein Zahlungsrückstand nicht vollständig ausgeglichen ist, stellt

eine Mahnung mit Kündigungsandrohung eine genügende Grundlage für eine

nachfolgende Kündigung dar. Wenn aber Zweifel über die Höhe des

Zahlungsrückstandes bestehen, wirken sich diese zu Ungunsten des Vermieters

aus.

Sachverhalt

Die S. AG reichte beim Richteramt ein

Mieterausweisungsbegehren gegen A. ein. Darin verlangte sie, der Gesuchsgegner

sei anzuhalten, das als Bar/Restaurant im Erdgeschoss benützte Ladenlokal samt

Nebenräumen und Parkplätzen zu verlassen. Der zuständige Gerichtspräsident

stellte die Gültigkeit der Kündigung fest und hiess das Ausweisungsbegehren

gut. Den dagegen erhobenen Rekurs weist die Zivilkammer ab.

Erwägungen

3.

Der Gesuchsgegner bringt vor, die ausserordentliche

Kündigung sei unwirksam, weil die formellen Voraussetzungen im Sinne von Art.

257d OR (Obligationenrecht, SR 220) nicht erfüllt seien. Die Mahnung und

Kündigungsandrohung beziehe sich in ihrem Titel lediglich auf den Mietvertrag

über das Ladenlokal mit den Nebenräumen, nicht aber auf die weiteren Verträge

über die vier Parkplätze, deren Mietzinse ebenfalls in den gemahnten Ausstand

eingerechnet worden seien. Ein Einbezug mehrerer verschiedener Verträge in ein

Mahnschreiben sei praxisgemäss ohnehin ausgeschlossen, zumal nicht alle

Mietverträge Wohn- und Geschäftsräume zum Gegenstand hätten. Überdies sei der

gesamte monatliche Mietzins von Fr. 1'690.-- überhöht und falsch. Rechne man

nur den Mietzins und die Nebenkosten des eigentlichen Geschäftsmietvertrages,

ergebe sich per 17.6.2004 nur ein minimaler Ausstand von Fr. 150.--. Auch die

Dauer des Mietzinsausstandes sei falsch bezeichnet. Ein Teil des

Februarmietzinses sei selbst bei Annahme eines Mietzinses von Fr. 1'570.--

durch die Zahlung von Fr. 5'000.-- vom 21.11.2003 im Umfang von Fr. 290.--

bereits getilgt. Schliesslich sei im Mahnschreiben noch ein Mahnbetrag von Fr.

20.

-- aufgenommen worden.

4.

a) Der Gesuchsgegner beruft sich in seinen rechtlichen

Ausführungen vorab auf Felix Rajower (Prozessuale Aspekte der Ausweisung von

Mietern, in: AJP 1998, S. 797 ff.). Dieser schlägt für die Lösung von

Einzelfällen vor, vom Grundgedanken auszugehen, dass derjenige, der von einem

gesetzlich vorgesehenen Gestaltungsrecht Gebrauch mache, die betreffenden

formellen und materiellen Voraussetzungen genau zu beachten habe. Fehler in der

Ausübung von Gestaltungsrechten gingen grundsätzlich stets zu Lasten des

Rechtsträgers, was eigentlich auch für den Vermieter im Zusammenhang mit der

Vornahme einer ausserordentlichen Kündigung gelten müsse (a.a.O., S. 805). Zur

Voraussetzung einer korrekten Mahnung mit Zahlungsfristansetzung und

Kündigungsandrohung führt Felix Rajower weiter aus, das Schreiben müsse für den

Mieter klar und verständlich abgefasst sein. Der Zahlungsrückstand müsse

ziffernmässig bestimmt oder wenigstens einwandfrei bestimmbar sein, etwa durch

Angabe des unbezahlt gebliebenen Monats. Die rigorosen Verzugsfolgen

erforderten es, dass der Mieter sich über die Pflicht zur Zahlung des

geforderten Betrages im Klaren sein müsse. Dieser Grundsatz gebiete es dem

Vermieter auch, in seiner Zahlungsaufforderung die ausstehenden Betreffnisse

der Höhe nach korrekt anzugeben. Ungenauigkeiten oder falsche Angaben in der

Abrechnung gingen zu Lasten des Vermieters und könnten eine Kündigungsandrohung

sowie die nachfolgende Kündigung ungültig machen bzw. auf das in der Androhung

Enthaltene beschränken. Davon unberührt blieben freilich geringfügige

Rechnungsfehler. Soweit Zahlungsrückstände in die Mahnung einbezogen seien, die

für sich allein betrachtet ein Vorgehen nach Art. 257d OR nicht erlauben

würden, so machten diese die Mahnung und Kündigungsandrohung nicht zum

vornherein ungültig, jedenfalls soweit die einzelnen Positionen klar

spezifiziert seien, so dass für den Mieter erkennbar sei, welche ausstehenden

Beträge er zu bezahlen habe, um eine Kündigung abzuwenden (a.a.O., S. 807). Das

Urteil, auf welches er in seinen Ausführungen hinweist (mp 1994, S. 21 ff.),

ist indessen nicht einschlägig. Dort hatte der Mieter innert der 30-tägigen

Nachfrist versehentlich einen zwar ebenfalls fälligen, aber noch nicht den in Verzug

gesetzten Mietzins anstelle des früher fällig gewordenen bezahlt. Zu Gunsten

des Mieters wurde ein Erklärungsirrtum angenommen.

b) Lachat, Stoll und Brunner (Mietrecht für die Praxis,

Zürich 1999, S. 202), welche vom Gesuchsgegner ebenfalls angerufen werden,

verlangen ebenfalls eine eindeutige und klare Angabe des Zahlungsrückstandes.

Darüber hinaus machen sie lediglich eine über diesen Grundsatz hinausgehende

Erläuterung, welche sich jedoch auf eine blosse Wiedergabe einer Aussage von

Felix Rajower beschränkt (a.a.O., Fn 50).

c) Auch im SVIT-Kommentar wird gefordert, der Vermieter habe

den von ihm reklamierten Ausstand betragsmässig genau und richtig zu bestimmen

(Schweizerisches Mietrecht, Zürich 1998, N 26 zu Art. 257d OR). An anderer

Stelle wird diese Aussage jedoch stark relativiert. So soll die Kündigung unter

Hinweis auf BGE 120 II 34 bloss anfechtbar sein, wenn der Vermieter einen zu

hohen Betrag abmahnt. In jenem Fall hatte die Vermieterin die Mieterin mit der

Mahnung und Kündigungsandrohung aufgefordert, innert 30 Tagen die gemahnte

Schuld zu begleichen oder allfällige Bemerkungen zu formulieren. Die Mieterin

bestritt einen Teilbetrag von Fr. 286.-- der gemahnten Schuld. Das

Bundesgericht betrachtete die Kündigungsandrohung als bedingt und folgerte, die

Vermieterin verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sie ihrer Mieterin die

Kündigung wegen Nichtbezahlung fälliger Mietzinse androht, bevor sie die Gewissheit

erlangt, dass diese den geforderten Betrag schuldet. Nach einem weiteren im

SVIT-Kommentar zitierten Entscheid riskiert der nicht zahlende Mieter sogar

dann die Ausweisung, wenn der Vermieter einen zu hohen Betrag mahnt und der

wirklich ausstehende Betrag trotzdem nicht unbedeutend ist (a.a.O., N 43 mit

Hinweis auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9.6.1993).

d) In einem Urteil des Kantonsgerichts Waadt wurde eine

Ausweisung verweigert, weil der Mieter aufgrund der gewählten Formulierung

nicht klar erkennen konnte, innert welcher Frist die rückständigen Mietzinse zu

bezahlen waren (mp 1997, S. 37 ff.).

5.

a) Vorliegend wird in der Mahnung und Kündigungsandrohung

vom 17.5.2004 im Titel lediglich die Ladenmiete bzw. Ladenfläche im EG

ausdrücklich erwähnt. Das monatliche Betreffnis lässt sich jedoch präzise aus

den vier rückständigen Monaten ermitteln, welche genau bezeichnet werden.

Abschliessend wird der monatliche Mietzins von Fr. 1'690.-- mit dem Hinweis auf

den Junizins gar explizit genannt. Als Grundlage der Forderung wird nicht bloss

ein Mietvertrag, sondern zusätzlich auch eine Vereinbarung genannt. Nachdem für

das Ladenlokal mit den Nebenräumen ein Bruttomietzins von Fr. 1'450.--

vereinbart worden war, muss es für den Gesuchsgegner klar erkennbar gewesen

sein, dass der abgemahnte Monatsmietzins auch die mit der Vermietung des

Ladenlokals zusammenhängenden Parkplätze mit umfasst. In seiner späteren

Kündigungsanfechtung bei der Mietschlichtungsstelle vom 9.7.2004 spricht der

Gesuchsgegner im Übrigen selbst von einem einzigen Mietvertrag. Dieser sei in

Bezug auf den Kellerraum, welcher zum Ladenlokal gehört, und die

Aussenparkplätze nicht vollumfänglich erfüllt worden. Daraus erhellt, dass der

Gesuchsgegner die Vertragsbeziehungen zur Vermieterschaft als Einheit empfunden

hat, obwohl verschiedene schriftliche Verträge abgeschlossen worden waren.

b) Weiter behauptet die Vermieterin, sie habe für die

zusätzlich vermieteten Parkplätze einen monatlichen Zins von Fr. 240.--

abgemahnt, weil sich die Parteien gegenüber den schriftlichen Verträgen

mündlich auf diesen Betrag geeinigt hätten. Die Vermieterin hat sich

entsprechend verhalten: Das Retentionsverzeichnis vom 24.5.2004 und das daran

anschliessende Betreibungsbegehren stützen sich auf einen Monatsmietzins für

sämtliche Mietobjekte von insgesamt Fr. 1'690.--, ebenso die Debitorenaufstellung,

welche zwar die Gesuchstellerin selbst errichtete, jedoch schon am 4.7.2004 und

damit lange bevor die Höhe der gesamten monatlichen Mietzinse umstritten war.

Auch die Mahnung der Junimietzinse vom 4.6.2004 nennt wiederum einen Betrag von

Fr. 1'690.--. Angesichts dieses konsequenten Verhaltens der Gesuchstellerin

erscheint die behauptete mündliche Vereinbarung durchaus als denkbar. Auch ihre

Begründung, weshalb sie in ihrem Exmissionsgesuch nur von einem Gesamtmietzins

von Fr. 1'570.-- ausgeht, nämlich weil sie die höhere Forderung, da nicht

verurkundet, nur als schwer durchsetzbar erachtet, ist nachvollziehbar. Da die

Gesuchstellerin jedoch selbst nur noch mit einem Gesamtmietzins von Fr.

1'570.-- argumentiert, ist im Folgenden auf diesen Betrag abzustellen. In

diesem Umfang war der in der Mahnung und Kündigungsandrohung als

Zahlungsausstand angegebene Betrag somit zu hoch. Hinzu kommt, dass mit der

ersten Zahlung von Fr. 5'000.-- vom 21.11.2003 nicht nur die Monate November,

Dezember und Januar beglichen wurden, sondern noch ein Restbetrag von Fr.

290.

-- (3 x 1'570.-- = 4'710.--) blieb, welcher an die Februarzinse anzurechnen

war. Überdies führt die Mahnung und Kündigungsandrohung einen Mahnbetrag von

Fr. 20.-- auf, welcher nicht zu einem Vorgehen nach Art. 257d OR rechtfertigt.

Als die Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung erging, betrug der Zahlungsrückstand

daher nicht wie darin abgemahnt Fr. 6'780.--, sondern effektiv bloss Fr.

5'990.-- und war damit um Fr. 790.-- zu hoch beziffert. Andererseits blieb über

den Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist hinaus ein effektiver Ausstand von Fr.

990.

-- bestehen, nachdem der Gesuchsgegner am 7.6.2004 nochmals Fr. 5'000.--

bezahlt hatte.

c) Die Mahnung und Kündigungsandrohung gab somit einen zu hohen

Zahlungsrückstand an und bezeichnete in Bezug auf den Mietzins für die

Parkplätze auch den Grund des Rückstandes nicht genau. Trotzdem hat der

Gesuchsgegner nie – auch nicht in seinem Rekurs – geltend gemacht, er habe

nicht gewusst, welchen Betrag er zur Abwendung der Kündigung habe leisten

müssen. Da die Verhältnisse nach der einzigen Zahlung von Fr. 5'000.-- im

November 2003 noch völlig übersichtlich waren, wäre die einfache Berechnung des

effektiven Zahlungsrückstandes gemäss den Mitverträgen, in deren Besitz er ja

war, ohne weiteres möglich gewesen. Dies gilt um so mehr, als die Monate, für

welche der Ausstand reklamiert wurde, in der Mahnung und Kündigungsandrohung

angegeben waren. Bis zur Rekurserhebung hat der Gesuchsgegner denn auch nie

behauptet, mit der Zahlung von Fr. 5'000.-- vom 7.6.2004 seien die gesamten

vertraglichen Mietzinsausstände getilgt worden.

d) Der Gesuchsgegner hat hingegen in der

Kündigungsanfechtung bei der Mietschlichtungsstelle vom 9.7.2004 die nicht

gehörige Erfüllung des Mietvertrages durch die Vermieterin beanstandet, da

diese ihm nicht alle im Mietvertrag deklarierten Objekte vollumfänglich für die

ausschliessliche Nutzung zur Verfügung gestellt habe. Wie bereits erwähnt,

betrifft dieser Sachverhalt nach den eigenen Ausführungen des Gesuchsgegners

den Kellerraum und die Aussenparkplätze. Aus diesem Grund will er denn auch

einen Abzug gemacht haben, weshalb er das Vorliegen eines effektiven

Zahlungsausstandes bestritt. Weshalb und in welchem Umfang ihm die fraglichen

Mietobjekte nicht vertragsgemäss zur Verfügung gestanden sind, hat der

Gesuchsgegner indessen weder vor dem Gerichtspräsidenten noch im

Rekursverfahren näher substanziiert. Insbesondere liegt nichts vor, was darauf

hinweisen würde, der Gesuchsgegner habe die Vermieterin je einmal auf einen

Mangel hingewiesen und dessen Beseitigung verlangt (Art. 259a und 259g OR).

Ebenfalls ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Gesuchsgegner bloss einen

Mietzinsabzug gemacht haben will, anstatt den gesamten Mietzins zu hinterlegen,

was ihn allein von seinen Verpflichtungen hätte befreien können (259g Abs. 2

OR) und überdies das bedeutend wirksamere Druckmittel gewesen wäre. Darüber

hinaus hatte der Gesuchsgegner bis zu jenem Zeitpunkt im Jahr 2004 ohnehin

bloss eine Zahlung geleistet, nämlich diejenige vom 7.6.2004 nach dem Zugang

der Mahnung und Kündigungsandrohung. Die Gründe für die Kündigungsanfechtung

sind somit konstruiert. In seiner Stellungnahme zum Exmissionsgesuch begründete

der Gesuchsgegner die Kündigungsanfechtung auch gar nicht mehr weiter und

bestritt auch gar nicht mehr, mit der Zahlung der Mietzinsen im Rückstand

gewesen zu sein, sondern trug im Gegenteil unter Hinweis auf zwei

Zahlungsbelege vom 31.8.2004 und vom 14.9.2004 vor, die ausstehenden Mieten

seien in der Zwischenzeit bezahlt worden. Zusammenfassend ist daher

festzuhalten, dass der Gesuchsgegner vor dem Ablauf der Zahlungsfrist, die ihm

mit der Mahnung und Kündigungsandrohung gesetzt worden war, nicht davon

ausgehen konnte und effektiv auch nicht davon ausgegangen ist, dass er die

abgemahnten Zahlungsrückstände der Monate Februar bis Mai 2004 vollständig beglichen

hat.

6.

a) Es fragt sich somit, ob die Mahnung und

Kündigungsandrohung nach den gesamten Umständen des vorliegenden Falles eine

genügende Grundlage für die nachfolgend ausgesprochene Kündigung abgab.

Massgebend dafür ist nach Lehre und Rechtsprechung, dass sich der Mieter über

seine Pflicht und die Folgen ihrer Nichtbeachtung im Klaren gewesen sein muss.

Eine gewisse Ungenauigkeit wird lediglich bezüglich der Bezifferung des

Zahlungsrückstandes toleriert. Diese Ungenauigkeit darf aber im Verhältnis zum

gesamten Ausstand nur geringfügig bzw. unbedeutend sein. Soweit beim Mieter

Zweifel über die Höhe des Zahlungsrückstandes hervorgerufen werden, wirken sich

diese zu Ungunsten des Vermieters aus.

b) Im vorliegenden Fall war der Ausstand von Fr. 5'990.-- im

Zeitpunkt der Mahnung und Kündigungsandrohung erheblich. Auch der nach Ablauf

der Zahlungsfrist verbleibende Zahlungsrückstand von Fr. 990.-- war keinesfalls

geringfügig. Daran ändert sich selbst nach der für den Gesuchsgegner denkbar

günstigsten Betrachtungsweise nichts: Der Ausstand der vier Monatsmieten für

das Ladenlokal betrug Fr. 5'800.--. Davon wäre noch der Überschuss von Fr.

290.

-- aus der ersten Zahlung von Fr. 5'000.-- vom November 2003 in Abzug zu

bringen, wobei die Zahlung dieser Fr. 5'000.-- nach Art. 87 Abs. 1 OR auch an

die fälligen Mietzinse für die Parkplätze für die ersten drei Monate

anzurechnen war. Ein nicht unbedeutender Ausstand von Fr. 510.-- bleibt selbst

bei dieser Betrachtungsweise bestehen. Gerechtfertigt ist diese Betrachtungsweise

indessen ohnehin nicht, da die in schriftlichen Verträgen vereinbarten

Mietzinse für die Parkplätze ebenfalls als von der Mahnung und Kündigungsandrohung

mit erfasst zu gelten haben. Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten,

dass einem Einbezug der Mahnung und Kündigungsandrohung auch für die Parkplätze

in einem einzigen Schreiben nichts entgegen­steht, zumal dadurch ebenfalls

keine Unklarheiten geschaffen wurden. Ansonsten gilt Art. 257d OR für die

Auflösung aller Mietverhältnisse, namentlich auch solcher, die nicht Wohn- oder

Geschäftsraum zum Gegenstand haben (Peter Higi: Die Miete, Zürcher Kommentar,

Zürich 1994, N. 47 zu Art. 257d OR).

c) Entscheidend ist jedoch, dass der Gesuchsgegner im

massgeblichen Zeitraum nie der Auffassung sein durfte, er habe den

Zahlungsrückstand vollständig ausgeglichen. Dementsprechend hat der

Gesuchsgegner nie behauptet – auch nicht im Rekursverfahren – er habe den

Zahlungsrückstand deshalb nicht getilgt, weil er über den Umfang seiner

Zahlungspflicht im Unklaren gewesen sei. Die Anforderungen, welche an den

Inhalt der Mahnung und Kündigungsandrohung gestellt werden, bezwecken den

Schutz des Mieters. Solange dieser Zweck erfüllt ist, jene diese nicht zu

übertreiben und zum Selbstzweck zu erheben. Im Übrigen verlangt auch der

Wortlaut des Art. 257d Abs. 1 OR nicht, dass der Zahlungsrückstand genau und

richtig beziffert wird. Vielmehr ist danach bloss das Setzen einer

Zahlungsfrist für den Zahlungsrückstand erforderlich. Mit der vorliegend zu

beurteilenden Mahnung und Kündigungsandrohung wurde demnach die Grundlage für

die Kündigung der Mietverhältnisse geschaffen. Nachdem der Gesuchsgegner den

Zahlungsrückstand nicht innert der gesetzten Frist beseitigte, wurden die

Mietverträge über das Ladenlokal und die Parkplätze unter Einhaltung von Frist

und Termin per 31.7.2004 gekündigt.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 1. Dezember 2004

(ZKREK.2004.338)