Einstweilige Verfügung, Verfahren

SOG 2004 Nr. 7

Art. 29 Abs. 2 BV, § 255 ZPO. Rechtliches Gehör.

Einstweilige Verfügung. Reicht eine Partei eine Stellungnahme ein, ohne sich

weitere Ausführungen vorzubehalten, so braucht das Gericht den Ablauf der für

die Prozesshandlung gesetzten Frist nicht mehr abzuwarten. Einstweilige

Verfügungen (im eigentlichen Sinn) nach den lit. c und d des § 255 ZPO können

alternativ zum Befehlsverfahren nach lit. a sein. Dieses muss aber ausdrücklich

verlangt werden.

Sachverhalt

Auf die Aufforderung des Gerichtspräsidenten hin reichte der

Gesuchsteller am 5.10.2004 seine Darlegungen ein, auf welchen Rechtsgrund von §

255 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) er sein Begehren um Erlass einer

einstweiligen Verfügung abstütze. Daraufhin setzte der Gerichtspräsident der

Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme bis am 11.10.2004 und hielt dazu fest,

diese Frist werde nicht erstreckt und eine Nachfrist sei ausgeschlossen. Die

Gesuchsgegnerin verlangte am 6.10.2004 unter der Bezeichnung „prozessualer

Antrag“, auf die Eingabe des Gesuchstellers sei nicht einzutreten. Eventuell

beantragte sie, es sei ihr die Frist zur Erstattung der Stellungnahme

abzunehmen und der Gesuchsteller sei zur Klarstellung seiner Anträge anzuhalten.

Mit Schreiben vom 7.10.2004, das dem Gericht vorab per Fax zugestellt wurde und

auf postalischem Weg am 8.10.2004 einging, nahm die Gesuchsgegnerin Bezug auf

ihre erste Eingabe und erklärte, diese sei nicht als materielle Stellungnahme

zu verstehen; dazu laufe immer noch die ursprünglich angesetzte Frist. Der

Gerichtspräsident fällte sein Urteil am 7.10.2004, ohne das zweite Schreiben

der Gesuchsgegnerin zu berücksichtigen. Dagegen erhebt diese Rekurs, worin sie

die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs rügt. Zudem

verlangt sie, es sei nicht auf das Gesuch einzutreten, da der Gesuchsteller

nicht klar dargelegt habe, ob es sich um ein Gesuch um Erlass eines Befehls

nach § 255 lit. a ZPO oder vorsorglicher Massnahmen nach lit. d der Bestimmung

handle. Die Zivilkammer weist die Rechtsbegehren ab.

Erwägungen

2.

a) Die

Gesuchsgegnerin rügt zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches

Gehör. Sie habe keine Gelegenheit gehabt, sich materiell zu den Anträgen des

Gesuchstellers zu äussern. Mit ihrer Eingabe vom 6.10.2004 habe sie einzig

prozessuale Anträge gestellt. Der Gerichtspräsident habe darin die materielle

Stellungnahme erblickt, obwohl sie präzisierend festgehalten habe, dass es sich

erneut um prozessuale Anträge und nicht um die materielle Stellungnahme handle.

Der Gerichtspräsident hätte bei Abweisung dieser prozessualen Anträge die

laufende Frist zur materiellen Stellungnahme bestätigen müssen oder zumindest

eine kurze Frist zur Stellungnahme ansetzen müssen. Es sei ihr so die

Möglichkeit zur materiellen Stellungnahme abgeschnitten worden.

b) Die von der

Gesuchsgegnerin am 6.10.2004 gestellten Anträge stehen zwar unter dem Titel „prozessualer Antrag“. Beim

Hauptantrag, auf die Eingabe des Gesuchstellers sei nicht einzutreten, handelt

es sich indessen nicht um einen Antrag auf Erlass einer prozessleitenden

Verfügung, sondern um einen solchen auf ein verfahrensabschliessendes

Prozessurteil. Denn Anspruch auf ein Zwischenurteil, mit dem eine

Prozesseinrede verworfen wird, bestand nicht. Das Gesuch um eine einstweilige

Verfügung liess nicht mit der wünschbaren Klarheit erkennen, ob der

Gesuchsteller auch ein Befehlsverfahren einleiten wollte oder ob er nur eine

einstweilige Verfügung im engeren Sinn anstrebte (SOG 1982, Nr. 5). Die

Verfügung des Gerichtspräsidenten mit der Aufforderung zur Angabe des

Rechtsgrundes kann indessen nicht mit einer Zurückweisung einer Klage nach §

133.

ZPO gleichgesetzt werden, zumal jeglicher Hinweis auf diese Bestimmung oder

mögliche Folgen fehlt. Sie ist eher als Ausdruck der richterlichen Aufklärungs-

und Fragepflicht nach § 58 Abs. 4 ZPO zu sehen. In seiner Eingabe vom 5.10.2004

kam der Gesuchsteller der Aufforderung zur Klarstellung denn auch nach. Von

einer Bestreitung einer Bemängelung und einem Beharren auf die Zustellung der Klage

bzw. des Gesuchs im Sinne von § 134 ZPO kann jedenfalls keine Rede sein. Damit

sind auch die Voraussetzungen von § 138 Abs. 2 ZPO für eine selbständige Beschränkung

der Klageantwort durch die Gesuchsgegnerin nicht gegeben. Eine Verfügung nach

Absatz 1 dieser Bestimmung liegt ohnehin nicht vor. Nutzlos ist es sodann, im

Nachgang zu einem Antrag auf einen verfahrensabschliessenden Entscheid für den

Fall dessen Abweisung eventualiter noch einen prozessualen Antrag auf Erlass

einer prozessleitenden Verfügung zu stellen. Letzterer kam zu spät. Die Anträge

wurden somit in der falschen Reihenfolge gestellt, deren Bedeutung die

Gesuchsgegnerin in ihren eigenen Ausführungen selbst betont.

c) Schliesslich trifft auch die Behauptung der

Gesuchsgegnerin nicht zu, sie habe in ihrer Eingabe vom 6.10.2004 präzisierend

festgehalten, es handle sich nicht um ihre materielle Stellungnahme. Diese

Feststellung findet sich erst in der Eingabe vom 7.10.2004. Diese wäre nicht

nötig gewesen, wenn dieser Vorbehalt bereits in der Eingabe vom 6.10.2004

enthalten gewesen wäre. Im Zeitpunkt, als die Eingabe vom 7.10.2004 beim

Richteramt einging – wobei ohnehin nur das eigenhändig unterzeichnete und nicht

das per Fax versandte Exemplar massgeblich ist –, hatte der Gerichtspräsident

sein Urteil bereits gefällt. Ein Zuwarten bis zum Ablauf der Frist zur Stellungnahme

am 11.10.2004 war nicht mehr nötig, nachdem die Gesuchsgegnerin am 6.10.2004

eine solche eingereicht und sich darin keine weiteren Ausführungen bis zum

Ablauf der Frist vorbehalten hatte. Es war somit die Gesuchsgegnerin selbst,

die sich in ihrer Stellungnahme vom 6.10.2004 darauf beschränkt hat, bloss ein

Prozessurteil auf Nichteintreten zu beantragen, obwohl ihr gemäss Verfügung vom

6.10.2004

Gelegenheit geboten worden war, vollumfänglich und damit eben auch

materiell zu den Eingaben des Gesuchstellers Stellung zu nehmen. Somit sind

sämtliche rechtzeitig gestellten (prozessualen) Anträge der Gesuchsgegnerin vom

Gerichtspräsidenten beantwortet worden. Der Gehörsanspruch der Gesuchsgegnerin

ist demnach nicht verletzt worden. Überdies könnte eine allfällige Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rekursverfahren ohnehin geheilt werden,

da die Zivilkammer des Obergerichts dieselbe Kognition besitzt wie die

Vorinstanz (§ 300 Abs. 2 ZPO).

3.

a) Wie bereits in ihrer Eingabe vom 6.10.2004 verlangt

die Gesuchsgegnerin im Rekurs erneut, auf das Gesuch sei nicht einzutreten. Sie

bemängelt, auch der Eingabe des Gesuchstellers vom 5.10. 2004 habe nicht klar

entnommen werden können, ob es sich um ein Gesuch um Erlass eines Befehls nach § 255 lit. a ZPO oder vorsorglicher Massnahmen

nach § 255 lit. d ZPO handle. Letztlich habe er gleichzeitig den Erlass

sämtlicher einstweiliger Verfügungen nach § 255 lit. a bis d ZPO verlangt, wobei

unklar geblieben sei, welche Haupt- und Eventualbegehren er welchen einzelnen

Sachverhaltsdarstellungen zugeordnet habe. Es sei deshalb für sie unklar

geblieben, zu welchen tatsächlichen Vorbringen sie mit Blick auf welche

Rechtsgrundlagen habe Stellung nehmen sollen. Dem Gericht sei es mangels

Klarheit der Anträge verwehrt geblieben, einen eindeutigen und damit

vollstreckbaren Entscheid zu fällen. (…)

c) Der Gesuchsteller hat

in seiner Eingabe vom 5.10.2004 alternativ § 255 lit. a und d ZPO als Rechtsgrundlage

für sein Begehren genannt. Aus der Reihenfolge, in der die beiden Bestimmungen

in der Begründung genannt werden, lässt sich nichts ableiten. Derartige

Begehren werden in der Praxis der solothurnischen Gerichte regelmässig

akzeptiert. Zuweilen stützen sich gar die richterlichen Entscheide alternativ

auf beide Grundlagen ab. Denn häufig ergeben sich Überschneidungen des

Anwendungsbereichs des Befehlsverfahrens mit demjenigen einer anderen

einstweiligen Verfügung. So kann sich etwa das Begehren auf Wiedererlangung

einer widerrechtlich vorenthaltenen Sache sowohl auf lit. c wie auch auf lit. a

stützen (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweiligen Verfügungen nach solothurnischem

Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1979, S. 48). Einer alternativen Subsumption des vorgetragenen

Sachverhalts auf eine der beiden Rechtsgrundlagen steht daher nichts im Wege,

solange nur das Rechtsbegehren bestimmt genug ist und natürlich die jeweiligen

Gesuchsgrundlagen erfüllt sind. Massgeblich ist einzig, dass ausdrücklich auch

§ 255 lit. a ZPO angerufen wird. Demgegenüber ist in Bezug auf die

einstweiligen Verfügungen nach § 255 lit. c und d ZPO die Angabe der anwendbaren

Bestimmung nicht erforderlich (SOG 1982, Nr. 5). Die Verfügung des

Vorderrichters diente demnach einzig der Klarstellung, für welche der

gestellten Rechtsbegehren auch das Befehlsverfahren verlangt wird bzw. ob neben

diesem auch die anderen Anspruchsgrundlagen angerufen werden. Abschliessend ist

nochmals festzuhalten, dass die Eingabe vom 5.10.2004, in der § 255 lit. a und

d ZPO als Rechtsgrundlagen genannt werden, der Gesuchsgegnerin zugestellt wurde.

Damit hatte sie Gelegenheit, zu beiden Anspruchsvoraussetzungen Stellung zu

nehmen. Danach hat der Gerichtspräsident das Gesuch zu Recht materiell behandelt,

wobei er seinen Entschied auf die Litera a abgestützt hat.

Obergericht

Zivilkammer, Urteil vom 15. März 2005 (ZKREK.2004.346)