Befehlsverfahren

SOG 2004 Nr. 6

§ 255 lit. a ZPO. Rasche Durchsetzung klaren Rechts. Im Befehlsverfahren

können keine Gestaltungsurteile erwirkt werden. Die Befehlsverfügung entfaltet

keine materielle Rechtskraft für ein späteres ordentliches Verfahren.

Sachverhalt

Die Eheleute E. und M. X. schlossen einen Erbvertrag. Darin

werden zunächst Anordnungen für den Fall des Ablebens des ersten und sodann für

denjenigen des zweiten Ehegatten getroffen. In beiden Fällen wird der Enkel A.

auf den Pflichtteil gesetzt. Im Wesentlichen wird im ersten Fall der

überlebende Ehegatte begünstigt, im zweiten B. für die verfügbare Quote als

Erbin eingesetzt und im Sinne einer Teilungsvorschrift berechtigt, die gesamte

vorhandene Habschaft zu Alleineigentum zu übernehmen. Nach dem Tod von E. X.

errichtete dessen Ehefrau M. X. ein öffentliches Testament. Darin erklärte sie,

der mit ihrem verstorbenen Ehemann abgeschlossene Erbvertrag entspreche in

keiner Weise mehr ihrem Willen und würde ohne Zweifel auch nicht mehr dem

Willen ihres verstorbenen Ehemannes entsprechen. Sie verfügte als ihren letzten

Willen, dass sich ihre Verfügung zu Gunsten von B. nicht auswirken solle und

dass ihr Enkel A. Alleinerbe werde. M. X. verstarb in der Folge selbst. Die

Amtschreiberei eröffnete das Testament. Eine Auslieferung der Erbschaft durch

den Amtschreiber gemäss Art. 559 ZGB erfolgte nicht. Dennoch verfügt A. nach

der Darstellung von B. über den Nachlass und wohnt insbesondere in der

Liegenschaft der Erblasser, verweigert aber im Übrigen jegliche Auskunft über

den Nachlass. B. beantragt im Befehlsverfahren es sei gerichtlich

festzustellen, dass der Erbvertrag der Eheleute X. vollumfänglich rechtswirksam

ist und dass demzufolge die Klägerin B. als eingesetzte Erbin berechtigt ist,

die gesamte Habschaft zu Alleineigentum zu übernehmen. Der Gerichtspräsident

wies die Klage ab. Die Zivilkammer schützt im Rekursverfahren den vorinstanzlichen

Entscheid.

Erwägungen

2.

a) Bei Vorliegen klarer tatsächlicher und rechtlicher

Verhältnisse kann praktisch jede Zivilrechtsstreitigkeit, ausgenommen

diejenige, welche eine Geldleistung zum Inhalt hat, im Befehlsverfahren

erledigt werden, immer vorausgesetzt, dass kein besonderes Verfahren

vorgeschrieben ist. Durch die Zuordnung der Verfügungen zur Durchsetzung klaren

Rechts zu den einstweiligen Verfügungen erfährt jedoch deren Anwendungsbereich

eine wesentliche Beschränkung. Der Inhalt der einstweiligen Verfügungen erschöpft

sich nach § 258 ZPO (Zivilprozessordnung, BGS 221.1) "in Befehlen zu einem

Tun oder Unterlassen, in Anordnungen unparteiischer Verwahrung, in der

Auferlegung von Sicherstellung, in der Veranlassung der anbefohlenen Massnahmen

oder Handlungen und in ähnlichen Zwangsmassnahmen". Nach dem Wortlaut des

Gesetzes werden damit ausschliesslich Leistungs-, jedoch weder Feststellungs-

noch Gestaltungsbegehren erfasst. Nicht zulässig ist demnach die gerichtliche

Zusprechung von Grundeigentum mit Amtsbefehl, weil es sich hier um einen

rechtsgestaltenden Akt handelt (Heidi Huber-Zimmermann: Die einstweilige Verfügung

nach solothurnischem Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1979, S. 47 f.). Die

Unzulässigkeit eines Feststellungsbegehrens wurde vom Obergericht schon vor

langer Zeit festgestellt (Rechenschaftsbericht des Obergerichts 1970, Nr. 80).

b) Max Guldener (Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich

1979, S. 588) vertritt die Auffassung, aus der Tatsache, dass die Gesetze im

Allgemeinen nur Klage auf Tun oder Unterlassen zum Schutze klaren Rechtes bei

liquiden tatsächlichen Verhältnissen vorsehen, dürfe nicht geschlossen werden,

es dürften keine Gestaltungsurteile gefällt werden. Zur Begründung führt er

aus, das materielle Recht sehe Gestaltungsurteile zur Verwirklichung der sonst

schwer zu bewirkenden Vollstreckung vor und verweist diesbezüglich insbesondere

auf die richterliche Zuerkennung von Grundeigentum nach den Art. 656 und 665

ZGB (Zivilgesetzbuch, SR 210). Überdies könne es im Sinne des materiellen

Rechtes liegen, dass ein Gestaltungsurteil im summarischen Verfahren ergehen

dürfe. Diese Auffassung wird von Isaak Meier (Grundlagen des einstweiligen

Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 126) unter Hinweis auf Max Guldener ohne

weitere Bemerkungen übernommen.

c) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut

auszulegen. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf

nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe

dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung

wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung,

aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften

ergeben (BGE 128 V 199). Hinsichtlich des Inhaltes der einstweiligen

Verfügungen ist der Wortlaut des § 258 ZPO eindeutig. Gestaltungsurteile sind

danach nicht vorgesehen. Der von ihm gewählten Formulierung nach zu schliessen,

war sich wohl auch Max Guldener bewusst, dass er, wo nicht explizit etwas

anderes angeordnet ist, eine Abweichung von den Gesetzeswortlauten propagiert

(Max Guldener, a.a.O., S. 588, Fn 35). Die Gründe, die er dafür anführt, mögen

allenfalls für den Erwerb von Grundeigentum durch Richterspruch zu überzeugen,

da hier ein geltend gemachter Rechtsanspruch gemäss expliziter Gesetzesvorschrift

sogleich durch das Urteil vollstreckt wird. Daraus lässt sich indessen keine

generelle Zulässigkeit von Gestaltungsurteilen gegen den Wortlaut der Prozessordnungen

ableiten. Erst recht gilt dies für den pauschalen Hinweis auf den Sinn des

materiellen Rechts.

d) Entsprechend diesen Erwägungen ist das Befehlsverfahren

in der Zürcher Zivilprozessordnung ausgestaltet. Gestaltungsurteile sind einzig

für das Zusprechen dinglicher Rechte gemäss § 223 Ziff. 3 ZPO ZH vorgesehen.

Diese Möglichkeit wird als im Widerspruch zum herkömmlichen Charakter des

Befehlsverfahrens stehend betrachtet, da dessen Möglichkeiten bewusst

beschränkt bleiben und Feststellungs- und Gestaltungsklagen ausgeschlossen sind

(Frank/Sträuli/Messmer: Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich

1997, N 2 und 10 zu § 223 ZPO). Im Übrigen aber weisen die im Befehlsverfahren

nach § 223 Ziff. 1 und 2 ZPO ZH vorgesehenen Anordnungen den üblichen Inhalt

auf, nämlich Befehle und Verbote und Massnahmen zur Verhinderung von

Verfügungen über bestimmte Gegenstände und der Beauftragung eines Dritten mit

der Wahrung von Parteiinteressen.

e) Die Zürcher Zivilprozessordnung sieht das Zusprechen

dinglicher Rechte ausdrücklich vor. Demgegenüber bestätigt der Wortlaut der

solothurnischen Zivilprozessordnung, dass die einstweiligen Verfügungen zur

raschen Durchsetzung klaren Rechts auf Leistungsbegehren ausgerichtet und

Gestaltungsbegehren dieser besonderen Verfahrensart grundsätzlich fremd sind.

Eine Ausnahme für Gestaltungsurteile wird nicht einmal für den Fall der

richterlichen Zuerkennung von Grundeigentum gemacht. Dies ist eigentlich auch

gar nicht notwendig, kann der Grundeigentümer doch auch auf Abgabe einer

Willenserklärung verklagt werden (Heidi Huber-Zimmermann, a.a.O., S. 48). Im

Befehlsverfahren nach § 255 lit. a ZPO können somit keine Gestaltungsbegehren gestellt

und keine Gestaltungsurteile gefällt werden.

5.

Die von der Klägerin gestellten Begehren können somit

nicht im Befehlsverfahren geltend gemacht werden. Der Gerichtspräsident hat die

Klage abgewiesen, weil er die nach § 255 lit. a ZPO erforderlichen klaren

Verhältnisse nicht als gegeben erachtete. Er wollte damit, wie die Klägerin zu

Recht ausführt, die Zulässigkeit des Befehlsverfahrens verneinen. Die Klägerin

will eine Klageabweisung nicht hinnehmen, da dadurch eine res iudicata

geschaffen werde. Indes wird die Frage, wie in einem solchen Fall das

Urteilsdispositiv zu lauten hat, durch die solothurnische Zivilprozessordnung

entschärft. Denn nach § 264 Abs. 2 ZPO entfalten die Befehlsverfügungen keine

materielle Rechtskraftwirkung für ein späteres ordentliches Verfahren. Die

Befehlsverfügung bleibt deshalb doch ein Provisorium (auf unbestimmte Zeit),

obwohl sie eigentlich eine endgültige Beurteilung des ihr zu Grunde liegenden

Anspruchs bezweckt. Diese Inkohärenz wird von Heidi Huber-Zimmermann kritisiert

(a.a.O., S. 44 und 50 f.), ist aber geltendes Recht. Der Kanton Luzern kennt in

§ 238 lit. b LU-ZPO dieselbe Regelung (Oskar Vogel/Karl Spühler: Grundriss des

Zivilprozessrechts, Bern 2001, 12. Kap. Rz 176). Für den Gesuchsteller spielt

es somit keine Rolle, ob sein Begehren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

abgewiesen, darauf nicht eingetreten oder in das ordentliche Verfahren

verwiesen wird. Der Rekurs ist demnach auch in diesem Punkt abzuweisen, da die

Klägerin durch die vom Amtsgerichtspräsidenten gewählte Formulierung des

Urteilsdispositivs keinen Nachteil erleidet. (...)

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 7. April 2004 (ZKREK.2004.35)