Ausweisung, Zustellung der Kündigungsandrohung

SOG 2006 Nr. 2

Art. 257d OR. Die Zahlungsaufforderung mit der

Kündigungsandrohung muss dem Adressaten/Mieter tatsächlich zugehen. Der blosse

Zugang in seinen Machtbereich genügt nicht. Die Zustellinformationen der Post

“Track & Trace” vermögen den tatsächlichen Zugang nicht zu beweisen.

Sachverhalt

Die Parteien schlossen am 17. Oktober 2002 einen Mietvertrag

über eine 3 ½-Zimmerwohnung. Mit Schreiben vom 19. Januar 2006 mahnte die

Vermieterin A. beim Mieter M. einen Zahlungsausstand und drohte ihm die

Kündigung an. Wegen Mietzinsausstandes kündigte A. sodann mit Schreiben vom 24.

Februar 2006 das Mietverhältnis per 31. März 2006. M. focht diese Kündigung,

die bei ihm am 1. März 2006 eingegangen war, am 16. März 2006 bei der

Mietschlichtungsbehörde an. Am 19. Mai 2006 reichte A. beim Richteramt eine

Klage gegen M. ein und verlangte, es sei festzustellen, dass das Mietverhältnis

zwischen den Parteien per 30. April 2006 aufgelöst sei, und es sei M. eine

Frist von 5 Tagen zur Räumung der Wohnung zu setzen. M. beantragte, das

Ausweisungsbegehren sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass die am 24.

Februar 2006 per 31. März 2006 ausgesprochene ausserordentliche Kündigung

rechtsunwirksam sei, eventualiter sei die Kündigung als rechtsmissbräuchlich zu

erklären und aufzuheben. Mit Urteil vom 8. Juni 2006 stellte der

Amtsgerichtspräsident die Nichtigkeit der Kündigung vom 24. Februar 2006 fest

und wies das Ausweisungsbegehren ab. Den gegen dieses Urteil erhobenen Rekurs

von A. weist die Zivilkammer ab.

Erwägungen

3.

Der Gesuchsgegner bringt unter anderem vor, er habe die

Zahlungsaufforderung mit der Kündigungsandrohung nie erhalten. Die

Zustellinformation der Post “Track & Trace” könne nicht als Nachweis der

Zustellung gelten. Die Unterschrift auf der Zustellliste betreffend das

Einschreiben sei offenkundig nicht identisch mit seiner eigenen. Er habe

niemanden ermächtigt, seine Privatpost entgegenzunehmen, und könne sich auch

nicht vorstellen, wer dies getan habe. Unabhängig davon habe diese Person das

Schreiben nie an ihn weitergeleitet.

4.

Die korrekte Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung

ist Gültigkeitsvoraussetzung für eine Kündigung nach Art. 257d OR

(Obligationenrecht, SR 220). Die Zahlungsfristansetzung ist eine

empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Frist beginnt daher mit dem Zugang

bzw. Empfang durch den Mieter. Die von der Doktrin und Praxis entwickelte

Empfangstheorie kommt jedoch nur eingeschränkt zur Anwendung. Es genügt nicht,

dass die Mitteilung in die Machtsphäre des Mieters gelangt. Massgebend ist der

tatsächliche Empfang. Wird ein eingeschriebener Brief nicht sofort dem Empfänger

übergeben, so ist auf den Zeitpunkt der konkreten Abholung auf dem Postbüro

abzustellen. Wird aber die Mitteilung nicht innert der 7-tägigen Abholungsfrist

abgeholt, gilt der letzte Tag als fiktives Zustelldatum (SVIT-Kommentar,

Mietrecht II, N 28 zu Art. 257d OR; BGE 119 II 149 und auf Peter Higi: Zürcher

Kommentar zum Obligationenrecht, Die Miete, Zürich 1994, N 37 zu Art. 257d OR;

ebenso Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey: Schweizerisches

Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, Zürich 2003, Nrn. 198 ff., wobei

in Nr. 201 ausdrücklich auf Art. 257d OR Bezug genommen wird). Es gilt die so

genannte eingeschränkte Empfangstheorie.

5.

Die Unterschrift auf der Zustellliste betreffend das

Einschreiben ist eine völlig andere Unterschrift als sämtliche anderen

Unterschriften des Gesuchsgegners auf den anderen vorliegenden Urkunden.

Insbesondere die Unterschrift des Gesuchsgegners vom 1. März 2006 auf der

Abholungseinladung für das Kündigungsschreiben vom 24. Februar 2006 ist eine

ganz andere. Es handelt sich dabei nicht bloss um ein Kürzel oder ein Gekritzel

mangels fehlender Unterlage, wie die Gesuchstellerin einwendet. Damit steht fest,

dass der Postbote den eingeschriebenen Brief nicht dem Gesuchsteller, sondern

einer anderen Person ausgehändigt hat. Wer diese Person war, ist unbekannt,

aber auch irrelevant. Denn selbst wenn der Postbote das Einschreiben gemäss

Ziffer 2.3.5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post derjenigen Person,

die in der Wohnung des Adressaten, also des Gesuchsgegners, anzutreffen war,

übergeben hätte, so genügte dies nicht. Denn nach der relativen Empfangstheorie

ist allein der tatsächliche Empfang massgebend. Ob und wann der Gesuchsgegner

die Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung ausgehändigt erhalten hat, ist

ungewiss. Insbesondere kann eine Übergabe des Einschreibens auch nicht wie bei

der Abholungseinladung fingiert werden. Eine analoge Anwendung der

Fiktionstheorie fällt vorab deshalb ausser Betracht, weil hier der Adressat

anders als bei der Abholungseinladung es nicht selbst in der Hand hat, von der

versuchten Zustellung an ihn Kenntnis zu erhalten (zur Frage, wie wichtig schon

nur die Kenntnis des wahren Zeitpunkts des Zugangs in den Machtbereich des

Adressaten ist: Urteil des Bundesgerichts 4C.224/2004 vom 24. September 2004).

Der Nachweis des tatsächlichen Empfangs durch den Adressaten kann auch nicht

durch die Zustellinformationen der Post “Track & Trace” erbracht werden.

Die Anerkennung der elektronischen Zustellereignisse als Nachweis für die

erfolgte Zustellung nach Ziffer 2.3.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der

Post gilt nur für den Kunden, d.h. für den Absender im Verhältnis zur Post.

Weder der Adressat einer Sendung noch der Richter wird durch diese Anerkennung

des Absenders gebunden. Effektiv kann die Zustellinformation der Post nur eine

Zustellung als solche beweisen, nicht aber an wen diese erfolgt ist. Dass sie

an den Adressaten erfolgt ist, wird erst durch dessen Unterschrift belegt. Im

vorliegenden Fall fehlt die Unterschrift des gesuchsgegnerischen Empfängers.

Die Beweislast dafür, dass der Gesuchsgegner die Zahlungsaufforderung und

Kündigungsandrohung, datiert vom 19. Januar 2006, tatsächlich in Empfang

genommen hat, liegt bei der Gesuchstellerin. Diesen Beweis hat sie nach dem

Gesagten nicht erbracht. Will sich ein Vermieter den Beweis des tatsächlichen

Zugangs sichern, so kann er eine Zustellung mit eigenhändiger Unterschrift,

welche die Post als Zusatzdienstleistung anbietet, in Anspruch nehmen. Von der

Vermieterschaft wird somit auch nach der eingeschränkten Empfangstheorie nichts

Unmögliches verlangt.

6.

Die ausserordentliche Kündigung vom 24. Februar 2006

wegen Mietzinsausstandes ist demnach ungültig, da ihr keine

Zahlungsaufforderung und Kündigungsandrohung vorangegangen war, wie dies in

Art. 257d OR vorausgesetzt wird. Bei ungekündigtem Mietverhältnis besteht

jedoch kein Raum für eine Ausweisung. Der Rekurs ist daher abzuweisen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 13. September 2006 (ZKREK.2006.167)