Rechtsöffnungsverfahren, rechtliches Gehör

SOG 2007 Nr. 2

Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 BV, Art. 84 Abs. 2 SchKG, §§

63 Abs. 3 und 143 Abs. 3 ZPO. Rechtliches Gehör im

Rechtsöffnungsverfahren. Recht auf Replik und Duplik.

Sachverhalt

Am 4. September 2006 verlangte die Gesuchstellerin beim Richteramt

die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung

für Fr. X. Der Gesuchsgegner

beantragte am 30. Oktober 2006 die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Die

Gesuchstellerin, der Gelegenheit geboten wurde, zu den Einwendungen des

Gesuchsgegners Stellung zu nehmen, replizierte am 11. Dezember 2006. Am 19.

Dezember 2006 hiess der Gerichtspräsident das Rechtsöffnungsgesuch gut. Dagegen

rekurrierte der Gesuchsgegner an die Zivilkammer und verlangte die Aufhebung

des Urteils und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Er brachte vor, er

habe in seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2006 geltend gemacht, der ins

Recht gelegte Massnahmeentscheid sei nicht über das Lugano-Übereinkommen

(Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung

gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11)

vollstreckbar und er sei zu dem Massnahmeverfahren nicht gehörig vorgeladen

worden. Der Gerichtspräsident, der die Gesuchstellerin zu einer Replik

eingeladen habe, habe diese Replik zum Urteil erhoben. Diese sei ihm zusammen

mit dem Urteil eröffnet worden, und die mit der Replik eingereichten Unterlagen

seien ihm nicht zugesandt worden. Die Zivilkammer heisst den Rekurs gut.

Erwägungen

2.

a) Mit seinen

Ausführungen beanstandet der Gesuchsgegner das erstinstanzliche Verfahren. Er

macht damit eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend,

auch wenn er diesen Begriff selbst gar nicht explizit nennt. Beim Anspruch auf

rechtliches Gehör geht es im Wesentlichen um eine Garantie der Fairness

innerhalb eines Verfahrens (Jörg Paul Müller: Grundrechte der Schweiz,

Bern 1999, S. 509). Die Garantie eines fairen Verfahrens konkretisiert sich im

Anspruch der Betroffenen, sich zu allen wesentlichen Punkten in einem Verfahren

vorgängig zu äussern und von den Behörden alle dazu notwendigen Informationen

zu erhalten (a.a.O., S. 520). Nimmt die Behörde neue Akten auf, die ihr als

Entscheidgrundlage dienen, hat sie den Betroffenen zu orientieren (a.a.O., S.

521). In der solothurnischen Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) werden diese

Grundsätze insbesondere in den §§ 63 Abs. 3 und 143 Abs. 3 ZPO konkretisiert:

Die Parteien werden über den Eingang von Akten und Belegen orientiert (§ 63

Abs. 3 ZPO) und der Gegenpartei ist in allen Fällen Gelegenheit einzuräumen, zu

nachträglich vorgebrachten Behauptungen und Beweismitteln Stellung zu nehmen (§

143.

Abs. 3 ZPO).

b) In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Jahre

2004.

die Pflicht, eine Eingabe in jedem Fall der Gegenpartei zuzustellen, noch

davon abhängig gemacht, ob diese neue erhebliche Gesichtspunkte enthält. Als

erheblich hat es einen neuen Gesichtspunkt dann betrachtet, wenn die

entscheidende Behörde darauf abstellt, wenn er also entscheiderheblich ist (Pra

2004.

Nr. 109 = BGE 5P.431/2003). In einem nur wenig später ergangenen Entscheid

ist das Bundesgericht dann noch einen Schritt weiter gegangen (Pra 2006 Nr. 126

= BGE 1P.125/2006): Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101) verleihe den Parteien das Recht,

von sämtlichen eingereichen Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten

und zu diesen Stellung zu nehmen, und zwar (neu) unabhängig davon, ob diese

neue erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Festzuhalten ist jedoch, dass nach

dem erwähnten Entscheid nicht verlangt wird, dass der Gegenpartei ausdrücklich

Gelegenheit zur Stellungnahme geboten und ihr dazu eine Frist angesetzt wird.

Die Praxis des Obergerichts, der Gegenpartei bloss Kenntnis von einer

Stellungnahme zu geben und eine allfällige unaufgeforderte Eingabe während

einer angemessenen Frist abzuwarten, wurde vom Bundesgericht gebilligt (BGE

5A.14/2001).

c) Diese Überlegungen haben auch im summarischen

Rechtsöffnungsverfahren ihre Gültigkeit, auch wenn Art. 84 Abs. 2 SchKG

(Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) nicht einmal eine

Replik des Gläubigers vorsieht. Dies steht in einem Spannungsverhältnis zum

Grundsatz des rechtlichen Gehörs, denn auch im summarischen Verfahren darf der

Richter nicht aufgrund von Parteivorbringen entscheiden, zu der sich die

Gegenseite nicht äussern konnte. Das Recht zur Replik ist indes nicht absolut,

sondern nur dort gegeben, wo der Schuldner neue und erhebliche Gesichtspunkte

geltend macht, zu denen der Gläubiger noch keine Stellung nehmen musste. Unter

Umständen muss dann aber auch Gelegenheit zur Duplik gegeben werden (Daniel

Staehelin in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.], Kommentar

zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N

49.

zu Art. 84 SchKG; Peter Stücheli: Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 130).

d) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die

Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des

Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall

für den Ausgang der materiellen Streit­entscheidung von Bedeutung ist, d.h. die

Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach

der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer wiegende – Verletzung des

rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die

Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl

den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132). Die

Heilung des Mangels ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders

schwer wiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme

bleiben (BGE 126 I 68, S. 72). Bei besonders schwer wiegenden Verstössen gegen

grundlegende Parteirechte haben Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches

Gehör gar Nichtigkeit zur Folge (BGE 129 I 361, S. 364).

3.

Die Gesuchstellerin

macht keine Gegenbemerkungen zu den Vorbringen des Gesuchsgegners zum

erstinstanzlichen Verfahren. Diese sind offensichtlich zutreffend. Jedenfalls

findet sich in den Akten kein Hinweis darauf, dass die Replik der Gesuchstellerin

dem Gesuchsgegner von der Vorinstanz vor der Urteilsfällung auch nur zur

Kenntnis gebracht worden wäre. Auch der Vertreter der Gesuchstellerin hat die Gegenpartei

nicht mit einer Kopie der Replik bedient. Die Begründung des angefochtenen

Urteils beschränkt sich nach der einleitenden Feststellung, die in Betreibung

gesetzte Forderung beruhe auf einem ausländischen Zivilurteil, auf folgenden

Satz: "Die Einwendungen des Gesuchsgegners in seiner Stellungnahme vom 27.

Oktober 2006 sind unrichtig bzw. nicht stichhaltig, wobei zur Begründung,

weshalb dem so ist, vollumfänglich auf die Replik der Gesuchstellerin vom 11.

Dezember 2006 verwiesen werden kann."

4.

Der Gesuchstellerin

wurde Gelegenheit zu einer Replik geboten. In ihrer Replik hat sie eingehend zu

den vom Gesuchsgegner erhobenen Einwendungen Stellung genommen, nachdem sie in

ihrem Rechtsöffnungsgesuch auf Erörterungen zu möglichen Einwendungen des

Gesuchsgegners verzichtet und lediglich festgehalten hat, der Gesuchsgegner

könne nur Einwendungen gemäss Art. 27 LugÜ geltend machen. Die Gesuchstellerin

hat in ihrer Replik indessen nicht nur zu den Einwendungen des Gesuchsgegners

Stellung genommen, sondern selbst wieder zahlreiche neue Behauptungen

aufgestellt und neue Beweismittel dazu eingereicht. Währenddem dem ursprünglichen

Gesuch bloss drei Urkunden – nämlich der Zahlungsbefehl, die Anwaltsvollmacht

und der Rechtsöffnungstitel – beigelegt waren, wurden mit der Replik die

Urkunden 4–8 nachgereicht. Auch die Replik selbst hat beinahe den doppelten

Umfang des ursprünglichen Gesuchs. Der überwiegende Teil dieser Ausführungen

befasste sich zudem mit dem Kernproblem des vorliegenden Falles, die gehörige

Ladung im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Dass all die neuen Behauptungen und

Beweismittel entscheiderheblich waren, ergibt sich aus der Begründung

des angefochtenen Urteils, die – wie schon erwähnt – für die Entscheidgründe

auf die Replik der Gesuchstellerin verweist. Anzumerken ist allerdings, dass

aufgrund der pauschalen Verweisung auf die Replik nicht einmal klar wird,

welche der neuen Argumente der Vorderrichter als ausschlaggebend erachtet hat.

So ist insbesondere unbeantwortet

geblieben, aus welcher Urkunde der Vorderrichter geschlossen hat, dass das den

Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist

(Art. 46 Ziff. 2 LugÜ). Die massgebende Verletzung des Gehörsanspruchs des

Gesuchsgegners liegt indessen darin, dass ihm die Replik erst nach der

Urteilsfällung zur Kenntnis gebracht wurde, obwohl diese entscheiderheblich

war. Der Gesuchsgegner hatte deshalb keine

Möglichkeit, sich vorgängig zu den

massgebenden Gesichtpunkten zu äussern. Vielmehr wurde einseitig auf die

Ausführungen der Gegenpartei abgestellt. Angesichts dieser Umstände erscheint

der Vorwurf, die Replik sei zum Urteil erhoben worden, keineswegs abwegig. Eine

derartige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wiegt schwer und ist

deshalb nicht heilbar. Das angefochtene

Urteil ist daher aufzuheben.

5.

Bei dieser Sachlage

ist der Rekurs gutzuheissen. Infolge der Aufhebung des angefochtenen Urteils

ist die Sache zu neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Insbesondere ist dem Gesuchsgegner Gelegenheit zu geben, zur

Replik der Gesuchstellerin vom 11. Dezember 2006 in einer Duplik Stellung zu

nehmen. Allenfalls ist zu erwägen, ob zuvor von der Gesuchstellerin nach Art.

48.

LugÜ die Vorlage einer Urkunde gemäss Art. 46 Ziff. 2 LugÜ, die eine

gehörige Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstückes belegt,

verlangt werden soll.

Obergericht Zivilkammer;

Urteil vom 23. Februar 2007 (ZKREK.2007.12)