Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 2. April 2020

BEK 2019 152

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin,

Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch.

In Sachen

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Betreibungsamt Höfe, Roosstrasse 3, 8832 Wollerau,

Beschwerdegegner,

betreffend

SchKG-Beschwerde

(Beschwerde gegen die Verfügung des Vizegerichtspräsidenten am Bezirksgericht Höfe vom 27. August 2019, APD 2019 56);-

hat die Beschwerdekammer

als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. a) Das Betreibungsamt Höfe (nachfolgend: Beschwerdegegner) stellte der A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 14. Juni 2019 Rechnung (Nr. 67'082) in der Höhe von insgesamt Fr. 405.30 (Gebühren von Fr. 400.00 und Auslagen von Fr. 5.30) für die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. xx für eine Forderung von Fr. 5'000'000.00 nebst 5 % Zins seit dem 2. September 2008 (Vi-act. A/II und Vi-KB 3).

b) Am 19. Juni 2019 erhob die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht Schwyz als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Antrag, die Kostenrechnung Nr. 67'082 des Betreibungsamtes Höfe vom 14. Juni 2019 sei um den Betrag des Steuercharakters gemäss Feststellung des Bundesrats von Fr. 400.00 auf Fr. 20.00 zu reduzieren. Die Beschwerdeführerin wies darauf hin, dass sich die Beschwerde nicht gegen die Amtsführung des Betreibungsamtes, sondern gegen die untere Aufsichtsbehörde richte und von Amtes wegen an die zuständige Stelle zu überweisen sei. Sie führte zur Begründung der Beschwerde aus, die untere Aufsichtsbehörde wisse seit dem Jahre 2004, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Betreibungsgebühren keinen Steuercharakter haben dürften. Das Bezirksgericht habe diesbezüglich den Gebührentarif zum SchKG korrigiert (Vi-act. A/I).

Nachdem das Kantonsgericht die Beschwerde am 21. Juni 2019 zuständigkeitshalber an das Bezirksgericht Höfe überwies (Vi-act. A/I), verfügte dessen Vizegerichtspräsident am 27. August 2019 die Abweisung der Beschwerde.

c) Gegen diesen Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. September 2019 fristgerecht Beschwerde beim Kantonsgericht Schwyz mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz (KG-act. 1).

Erwägungen

2.

a) Nach Art. 17 Abs. 1 SchKG kann mit Ausnahme der Fälle, in denen das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden. Untere Aufsichtsbehörde sind die Präsidentin resp. die Präsidenten der Bezirksgerichte (§ 33 Abs. 3 JG [SRSZ 231.110]; § 10 Abs. 1 EGzSchKG [SRSZ 270.110]). Gemäss Art. 18 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid einer unteren Aufsichtsbehörde innert zehn Tagen nach der Eröffnung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weitergezogen werden. Obere Aufsichtsbehörde ist das Kantonsgericht (§ 10 Abs. 2 EGzSchKG).

Die Verfahrensbestimmungen für die betreibungsrechtliche Beschwerde werden unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Minimalvorschriften von den Kantonen erlassen (vgl. Art. 20a SchKG; Cometta/‌Möckli, in: Staehelin/‌Bauer/‌Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. A., 2010, N 1 zu Art. 17 SchKG). Im Kanton Schwyz sind die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) sowie das Justizgesetz (JG) zu beachten (§ 18 EGzSchKG; Beschluss BEK 2017 164 vom 19. Februar 2018 E. 2).

b) Nach Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. In der Beschwerdeschrift ist substanziiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird und wie er geändert werden soll. Die Beschwerdeführerin hat sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Es genügt nicht, wenn sie ihre Ausführungen vor der ersten Instanz wiederholt bzw. lediglich auf diese verweist oder den angefochtenen Entscheid bloss in allgemeiner Weise kritisiert (BGer, Urteil 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; Spühler, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 7 zu Art. 321 ZPO i.V.m. N 15 zu Art. 311 ZPO; Freiburg­haus/Afheldt, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 15 zu Art. 321 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 36 und 38 zu Art. 311 ZPO; Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., 2013, S. 505 N 42; Sterchi, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, Band II, 2012, N 17 f. zu Art. 321 ZPO), auch wenn an Laieneingaben etwas weniger strenge Anforderungen zu stellen sind (Freiburghaus/‌Afheldt, a.a.O., N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi, a.a.O., N 18 zu Art. 321 ZPO; Spühler, a.a.O., N 13 zu Art. 311 ZPO). Diese Grundsätze gelten ebenso für Verfahren, welche der Untersuchungsmaxime unterstehen (Spühler, a.a.O., N 7 zu Art. 321 ZPO i.V.m. N 15 zu Art. 311 ZPO; Reetz/‌Theiler, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO). Eine ungenügende Begründung der Beschwerde ist kein verbesserlicher Fehler i.S.v. Art. 32 Abs. 4 SchKG, weshalb nach Ablauf der Beschwerdefrist keine Gelegenheit zur Verbesserung der Eingabe einzuräumen ist (BGE 126 III 30 E. 1b S. 31; Baeriswyl/‌Milani/‌Schmid, in: Kostkiewicz/‌Vock, Kommentar SchKG, 4. A., 2017, N 26 zu Art. 32 SchKG; Staehelin/‌Staehelin/‌Grolimund, a.a.O., S. 505 N 42; Sterchi, a.a.O., N 22 zu Art. 321 ZPO).

c) Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ist das Vorbringen neuer Anträge, neuer Tatsachenbehauptungen und neuer Beweismittel ausgeschlossen. Dieser Ausschluss von Noven gilt auch für Verfahren, welche der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGer, Urteil 5A_863/2017 vom 3. August 2018 E. 2.3; Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3). Das Beschwerdeverfahren dient ausschliesslich der Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven (Freiburghaus/‌Afheldt, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO; Spühler, a.a.O., N 1 f. zu Art. 326 ZPO; Steininger, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, ZPO, 2. A., 2016, N 1 zu Art. 326 ZPO).

3.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Bezirksgerichtsvizepräsident sei befangen, weil dieser dem ehemaligen Betreibungsbeamten B.________ über Jahrzehnte einen nicht ausgewiesenen Gewinn von rund Fr. yy pro Jahr zugestanden habe, woraus ein Schaden von über Fr. zz entstanden sei

(KG-act. 1).

a) Eine Partei, welche eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgesuch Kenntnis erhielt (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 ZPO). "So früh als möglich" heisst, bei erster Gelegenheit. Das Bundesgericht erachtete in verschiedenen Strafurteilen eine Dauer von zwei oder drei Wochen nach Kenntnis des allfälligen Ausstandsgrundes als verspätet. Die zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts liess offen, ob mehr als zehn Tage noch als unverzüglich gelten kann; bei mehr als 40 bzw. 50 Tagen ist dies aber auf jeden Fall zu verneinen (BGer, Urteil 4A_172/2019 vom 4. Juni 2019 E. 4.1.3) mit der Folge, dass der Anspruch auf eine spätere Anrufung verwirkt ist (BGer, Urteil 4A_600/2015 vom 1. April 2016 E. 6.3; vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7273). Dafür, dass eine Dauer von mehr als zehn Tagen nicht mehr als unverzüglich gilt, spricht auch die Regelung in Art. 51 Abs. 1 ZPO, wonach Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitwirkte, aufzuheben und zu wiederholen sind, sofern dies eine Partei innert zehn Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhielt.

b) Nach Eingang der Beschwerde vom 19. Juni 2019 räumte der Bezirksgerichtsvizepräsident mit Verfügung vom 25. Juni 2019 dem Beschwerdegegner Gelegenheit zur schriftlichen Vernehmlassung ein mit Kopie an die Beschwerdeführerin. Mit Verfügung vom 28. Juni 2019 stellte der Bezirks­gerichtsvizepräsident die Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 26. Juni 2019 der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zu, wovon sie am 2. Juli 2019 Gebrauch machte. Am 4. Juli 2019 liess der Bezirksgerichtsvizepräsident diese Stellungnahme dem Beschwerdegegner zukommen mit dem Hinweis der möglichen Vernehmlassung mit Kopie an die Beschwerdeführerin (Vi-act. A/I-III und E/1-3). Diese wusste somit schon ca. zwei Monate vor Erlass der Verfügung des Bezirksgerichtsvizepräsidenten vom 27. August 2019, dass letzterer die Verfahrensleitung innehat und den Beschwerdeentscheid fällen werde. Trotzdem stellte sie damals kein entsprechendes Ausstandsgesuch. Somit erfolgte das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend die Befangenheit des Bezirksgerichtsvizepräsidenten in ihrer Beschwerde vom 7. September 2019 verspätet und deren Anspruch auf die Anrufung eines Ausstandsgrundes ist verwirkt. Insoweit ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, im vorliegenden Entscheid fehle die Bezeichnung gemäss Art. 20a Abs. 1 SchKG. Nicht der Bezirksgerichtsvizepräsident, sondern einzig die SchKG-Aufsichtsbehörde sei berechtigt, in SchKG-Angelegenheiten einen Entscheid zu fällen (KG-act. 1).

Dieses Vorbringen erweist sich als unbegründet. Denn auf der ersten Seite der angefochtenen Verfügung vom 28. August 2019 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Vizegerichtspräsident als Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen den Entscheid fällte. Hierzu war er befugt, weil die Präsidenten der Bezirksgerichte von Gesetzes wegen als untere Aufsichtsbehörde vorgesehen sind (vgl. § 33 Abs. 3 JG i.V.m. § 10 Abs. 1

EGzSchKG und auch E. 2 vorne) und insbesondere die Einzelrichter im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Befugnisse des Präsidenten ausüben (§ 41 Abs. 1 JG).

5.

Die Vorinstanz begründete in der angefochtenen Verfügung ausführlich, dass die gestützt auf Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG erhobene Gebühr des Beschwerdegegners das Äquivalenzprinzip nicht verletze und folglich keinen Steuercharakter aufweise (vgl. angef. Verfügung, E. 6 S. 3-5).

a) Die Beschwerdeführerin bringt – wie im erstinstanzlichen Verfahren – lediglich vor, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass die Gebührenverordnung zum SchKG den Bundesrat ermächtige, die tatsächlichen Gebühren festzulegen, jedoch nicht zur Erhebung einer Abgabe mit Steuercharakter (KG-act. 1 mit Hinweis auf BGE 130 III 225 E. 2.5 S. 230). Damit unterlässt es die Beschwerdeführerin, sich in der Beschwerdeschrift mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen resp. (substanziiert) vorzutragen, aus welchen Gründen sie den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet (vgl. E. 2 vorne). Infolgedessen ist diesbezüglich auf ihre Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., N 38 zu Art. 311 ZPO; Staehelin/‌Stae­helin/‌Grolimund, a.a.O., S. 505 N 42; Sterchi, a.a.O., N 22 zu Art. 321 ZPO; Spühler, a.a.O., N 18 zu Art. 311 ZPO).

b) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz begründe nicht, wieso eine Betreibung in der Höhe von über Fr. 1'000'000.00 eine Gebühr von Fr. 400.00 und eine Betreibung im Betrag von bis Fr. 100.00 lediglich eine solche von Fr. 7.00 zur Folge habe, da der Aufwand zweifelsohne identisch sei (KG-act. 1). Dieses Vorbringen trifft nicht zu. Es kann diesbezüglich auf die überzeugende Begründung der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. § 45 Abs. 5 JG und angef. Verfügung, E. 6.4 f. S. 4 f.). Dieser Punkt der Berufung ist abzuweisen.

c) Insoweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich nach Art. 30 SchKG gerichtet, obwohl das Gesetz weder Anwendung finde noch genehmigt worden sei (vgl. KG-act. 1), trifft dies nicht zu. Denn die Vorinstanz prüfte, ob der Beschwerdegegner bei der Festsetzung der Rechnung für die Beschwerdeführerin den vom Bundesrat festgesetzte Gebührentarif (Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG) verletzte, was sie verneinte (vgl. E. 5 Ingress oben). Diesbezüglich ist die Berufung somit abzuweisen.

6.

Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, die Vorinstanz habe es unterlassen, den Sachverhalt von Amtes wegen zu untersuchen und den Parteien Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben (KG-act. 1).

Die Beschwerdeführerin substanziiert nicht, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt genauer hätte untersuchen und den Parteien mehr Gelegenheit zur Mitwirkung hätte einräumen sollen. Daher kann auf deren Vorbringen nicht eingetreten werden. Ausserdem stellte der Bezirksgerichtsvizepräsident mit Verfügung vom 28. Juni 2019 die Vernehmlassung des Beschwerdegegners vom 26. Juni 2019 der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zu, wovon diese am 2. Juli 2019 Gebrauch machte (Vi-act. A/II und III sowie E/2). Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mehr Mitwirkung hätte einräumen sollen.

7.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist. Daher ist die vor­instanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung – die Vorinstanz erhob weder Gerichtskosten noch sprach sie Parteientschädigungen zu – nicht zu beanstanden.

Im Verfahren vor Kantonsgericht werden keine Kosten erhoben (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG). Eine Parteientschädigung darf nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Ausdrücklich vorbehalten bleibt jedoch, bei böswilliger oder mutwilliger Prozessführung in ähnlichen Beschwerden zukünftig eine Busse bis zu Fr. 1'500.00 sowie Gebühren und Auslagen aufzuerlegen (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG);-

beschlossen:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

Es werden keine Kosten erhoben.

Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), den Beschwerdegegner (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Der Gerichtsschreiber

Versand

6.

April 2020 kau

BEK 2019 152

Art. 17 SchKGart. 17 LPart. 17 LEF

Art. 18 SchKGart. 18 LPart. 18 LEF

§ 10 EGzSchKG

Art. 20a SchKGart. 20a LPart. 20a LEF

Art. 17 SchKGart. 17 LPart. 17 LEF

§ 18 EGzSchKG

BEK 2017 164

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

5A_247/2013

BGE 138 III 374ATF 138 III 374DTF 138 III 374

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 32 SchKGart. 32 LPart. 32 LEF

BGE 126 III 30ATF 126 III 30DTF 126 III 30

Art. 32 SchKGart. 32 LPart. 32 LEF

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

5A_863/2017

5A_405/2011

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 326 ZPOart. 326 CPCart. 326 CPC

Art. 49 ZPOart. 49 CPCart. 49 CPC

4A_172/2019

4A_600/2015

Art. 51 ZPOart. 51 CPCart. 51 CPC

Art. 20a SchKGart. 20a LPart. 20a LEF

§ 33 JG

§ 41 JG

Art. 16 GebV SchKGart. 16 OELPart. 16 OTLEF

BGE 130 III 225ATF 130 III 225DTF 130 III 225

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

§ 45 JG

Art. 30 SchKGart. 30 LPart. 30 LEF

Art. 16 GebV SchKGart. 16 OELPart. 16 OTLEF

Art. 20a SchKGart. 20a LPart. 20a LEF

Art. 61 GebV SchKGart. 61 OELPart. 61 OTLEF

Art. 62 GebV SchKGart. 62 OELPart. 62 OTLEF

Art. 20a SchKGart. 20a LPart. 20a LEF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF