Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 8. Februar 2021

BEK 2020 49

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spörri-Kessler.

In Sachen

A.________ AG,

Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 10. März 2020, ZES 2020 2);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. a) Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 23. Dezember 2019 (Poststempel) forderte die Gesuchstellerin die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Galgenen (Zahlungsbefehl vom 29. Juli 2019) für Fr. 64'107.47 zuzüglich Zins zu 13.9 % p.a. seit dem 29. Juli 2019, für aufgelaufene Verzugszinsen im Zeitraum vom 31. März 2013 bis zum 26. Juli 2019 in der Höhe von Fr. 1'318.15 sowie Betreibungskosten von Fr. 103.30, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners (Vi-act. 1). Am 23. Januar 2020 beantragte der Gesuchsgegner die unentgeltliche Rechtspflege, welche ihm mit Verfügung vom 24. Januar 2020 gewährt wurde (Vi-act. 8 f.). Mit Stellungnahme vom 12. Februar 2020 ersuchte er um vollumfängliche Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter sei der Rechtsvorschlag im Betrage von Fr. 16'423.05 zu beseitigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin (Vi-act. 10). Mit Eingaben vom 27. Februar 2020 bzw. 5. März 2020 hielten die Parteien, die Gesuchstellerin nunmehr anwaltlich vertreten, an ihren Anträgen fest (Vi-act. 14 und 16).

b) Mit Verfügung vom 10. März 2020 wies der Einzelrichter das Rechtsöffnungsgesuch ab (Dispositivziffer 1) und überband die Gerichtskosten von Fr. 450.00 der Gesuchstellerin (Dispositivziffer 2). Im Weiteren verpflichtete er die Gesuchstellerin, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung von Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen (inklusive Regelung bei Uneinbringlichkeit; Dispositivziffer 3).

c) Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 17. März 2020 fristgerecht Beschwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):

Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 10. März 2020 aufzuheben;

Es sei der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Galgenen (Zahlungsbefehl vom 29. Juli 2019) die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen für:

- CHF 64’107.47 zuzüglich Zins zu 13.9 % p.a. seit dem 29. Juli 2019

- für aufgelaufene Verzugszinsen im Zeitraum vom 31. März 2013 bis zum 26.07.2019 in der Höhe von CHF 1’318.15;

- die Betreibungskosten in der Höhe von CHF 103.30;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des Beschwerdegegners.

Am 30. März 2020 (Poststempel; Posteingang 31. März 2020) stellte der Gesuchsgegner ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 7). Mit ebenfalls auf den 30. März 2020 datierter Beschwerdeantwort (Postaufgabe unbekannt; Posteingang 1. April 2020) ersuchte er um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin (KG-act. 8).

Mit „Replik‟ vom 3. April 2020 hielt die Gesuchstellerin an ihren Anträgen fest und stellte zudem den Antrag, die Beschwerdeantwort sei aus dem Recht zu weisen (KG-act. 12). Mit „Duplik‟ bzw. „freigestellter Vernehmlassung‟ vom 17. April 2020 beantragte der Gesuchsgegner, es sei diesem Antrag nicht zu entsprechen (KG-act. 15).

Erwägungen

2.

Vorab zu behandeln ist der Antrag der Gesuchstellerin, die Beschwerdeantwort des Gesuchsgegners infolge Verspätung aus dem Recht zu weisen (vgl. KG-act. 12 N 2 f., S. 2 f.).

a) Die zehntägige Frist für die Einreichung der Beschwerdeantwort endete unbestrittenermassen am 30. März 2020, nachdem die fristansetzende Verfügung vom 18. März 2020 (KG-act. 4) dem Gesuchsgegner am 19. März 2020 zugestellt wurde (vgl. KG-act. 8/2; vgl. auch KG-act. 8 N 2, S. 2; KG-act. 12 N 2, S. 2). Am 1. April 2020 ging die Rechtsschrift beim Kantonsgericht ein.

b) Gemäss Art. 143 Abs. 1 ZPO gilt eine Frist als eingehalten, wenn die Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird. Für die Rechtzeitigkeit der Einreichung der Beschwerdeantwort trägt der Absender die Beweislast, die mit Gewissheit feststehen und nicht bloss überwiegend wahrscheinlich sein muss. Ihm obliegt der Nachweis, dass er seine Eingabe bis um 24.00 Uhr des letzten Tages der laufenden Frist der Post übergab. Die Aufgabe am Postschalter und der Einwurf in den Briefkasten sind einander gleichgestellt. Hier wie dort wird vermutet, dass das Datum des Poststempels mit demjenigen der Übergabe an die Post übereinstimmt. Wer behauptet, er habe einen Brief schon am Vortag seiner Abstempelung – nach Schalterschluss – in einen Postbriefkasten eingeworfen, hat das Recht, die sich aus dem Poststempel ergebende Vermutung verspäteter Postaufgabe mit allen tauglichen Beweismitteln zu widerlegen (BGE 142 V 389 E. 2.2 mit Verweisen, S. 391 f.). Die Beweislast für die Wahrung der Beschwerdeantwortfrist trifft den Beschwerdegegner (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, N 28 zu Art. 312 ZPO).

c) Vorliegend fehlt auf dem Couvert der Beschwerdeantwort ein Poststempel. Der Gesuchsgegner hielt in der Beschwerdeantwort einzig fest, dass die Frist für die Einreichung dieser am 30. März 2020 abgelaufen und diese gewahrt worden sei (KG-act. 8 N 2, S. 2). Am 2. April 2020 teilte sein Rechtsvertreter dem Kantonsgericht telefonisch mit, dass er die Beschwerdeantwort am 30. April (recte: März) 2020 nach 20.00 Uhr mit der A-Post habe versenden müssen, weil die Sihlpost nicht wie üblich bis 22.30 Uhr geöffnet gewesen sei, sondern nur bis 20.00 Uhr, was er nicht gewusst habe. Falls gewünscht, könne er einen Nachweis nachreichen (KG-act. 10). Mit (unaufgeforderter) Eingabe vom 3. April 2020 erhob die Gesuchstellerin unter anderem Einwände gegen die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeantwort und verlangte, dass diese aus dem Recht zu weisen sei. Sie vermutet aufgrund des Posteingangs am 1. April 2020 einen Versand der Beschwerdeantwort am 31. März 2020. Es stelle sich die Frage, weshalb die Beschwerdeantwort nicht wie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege am 30. März 2020 per Einschreiben der Post übergeben worden sei. Es liege der Verdacht nahe, dass der Versand der Rechtsschrift bewusst uneingeschrieben erfolgt sei. Die Beweislast, dass die Eingabe bis um 24 Uhr des letzten Tages der laufenden Frist der Post übergeben worden sei, obliege jedenfalls dem Absender. Den entsprechenden Nachweis habe der Gesuchsgegner nicht erbracht (vgl. KG-act. 12 N 2 f., S. 2 f.). Am 17. April 2020 reichte der Gesuchsgegner innert angesetzter Frist (zur freigestellten Vernehmlassung; KG-act. 13) eine Stellungnahme ein

(KG-act. 15). Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeantwort erklärte er, dass die Postaufgabe mittels Briefkasteneinwurf vor dem „Münzhof‟, Bahnhofstrasse 45 in 8001 Zürich, erfolgt sei. Wie er bereits mündlich mitgeteilt habe, habe er die Eingabe aufgrund der coronabedingten verkürzten Öffnungszeiten der Sihlpost bis 20.00 Uhr (anstelle bis 22.30 Uhr) mit A-Post versandt, weil er sich dessen nicht bewusst gewesen sei. Offenbar sei der gegnerische Rechtsvertreter durch das Gericht bereits telefonisch informiert worden, weshalb die Postsendung nicht eingeschrieben erfolgt sei. Bereits am 2. April 2020 habe sein Rechtsvertreter zudem vorgängig die Gegenseite auf den Umstand des fehlenden Poststempels hingewiesen und die Rechtzeitigkeit der Aufgabe anwaltlich versichert. Vom fristgerechten Einwurf sei vorsorglich ein Video erstellt worden, auf welchem der erwähnte Briefkasten und im Hintergrund der Münzhof zu sehen sei. Zudem sei der Brief mit aufgeklebter A-Postmarke, welche die identische Seriennummer wie das Couvert, welches beim Kantonsgericht eingegangen sei, trage, eindeutig erkennbar. Auf dem „Mobil des Unterzeichnenden‟ halte das Video darüber hinaus sowohl das Datum vom 30. März 2020 als auch die genaue Zeitangabe sowie den lokalisierten Ort fest (KG-act. 15 N 2 ff., S. 2 f.). Der Gesuchsgegner reichte eine „Eidesstattliche Erklärung‟ seines Rechtsvertreters vom 8. April 2020, eine Bestätigung von E.________ vom 8. April 2020 sowie einen Sammelbeleg (Printscreen-Kopien Briefeinwurf) zu den Akten (KG-act. 15/1-15/3). Den ebenfalls eingereichten USB-Stick (Video vom 30. März 2020; KG-act. 15/4) nahm die Verfahrensleitung nicht zu den Akten, weil Printscreen-Kopien eingereicht wurden (vgl. KG-act. 16).

d) aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Rechtsanwalt um das Risiko wissen, dass seine Sendung nicht am gleichen Tag abgestempelt wird, wenn er sie nicht am Schalter aufgibt, sondern nach Schalterschluss in einen Briefkasten einwirft. Schafft er eine derartige verfahrensmässige Unsicherheit über die Fristwahrung, muss er für die Behauptung der Rechtzeitigkeit unaufgefordert und vor Ablauf der Rechtsmittelfrist Beweismittel anbieten, indem er beispielsweise auf dem Briefumschlag vermerkt, die Postsendung sei kurz vor Fristablauf in Anwesenheit von Zeugen in einen Briefkasten gelegt worden (BGer, Urteil 5A_503/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Verweisen; vgl. auch Frei, Berner Kommentar, 2012, N 9 zu Art. 143 ZPO; Benn, Basler Kommentar, 3. A. 2017, N 13 zu Art. 143 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., N 23 zu Art. 311 ZPO). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung reicht ein Zeuge, der auf dem Briefumschlag den Einwurf am gegebenen Datum und zu gegebener Uhrzeit bestätigt, aus, um die Rechtzeitigkeit der Eingabe zu beweisen (BGer, Urteil 9C_791/2015 vom 1. September 2016 E. 4; BGer, Urteil 1F_10/2010 vom 17. Mai 2010; KG FR, Urteil 101 2018 54, 101 2018 71 vom 21. Januar 2019 E. 1.3.4). Wer sich nicht der normalen Postaufgabe bedient, hat auch dafür zu sorgen, dass jemand zur Verfügung steht, der den Einwurf in den Briefkasten umgehend auf dem Umschlag bestätigen kann (BGer, Urteil 5P.343/2000 vom 31. Oktober 2000 E. 3d).

bb) In der vorliegenden Beschwerdeantwort fehlt jeglicher Hinweis auf eine Postaufgabe unter Anwesenheit von Zeugen. Auch dem dazugehörigen Briefumschlag lässt sich nichts dergleichen entnehmen. Die Bestätigung von E.________ vom 8. April 2020 über den angeblichen Briefeinwurf am „30. März 2020, vor 24.00 Uhr‟ reichte der Gesuchsgegner erst mit seiner Eingabe vom 17. April 2020 und damit erst nach Ablauf der Rechtsmittel- bzw. hier zur Einreichung der Beschwerdeantwort angesetzten Frist ein. Wie erwähnt obliegt es den Parteien, die Beweismittel rechtzeitig, das heisst vor Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. hier der Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort, zu erbringen oder zumindest in ihren Rechtsschriften zu bezeichnen, was vorliegend gerade nicht erfolgte (vgl. BGer, Urteil 8C_696/2018 vom 7. November 2018 E. 3.4). Der Gesuchsgegner hätte die Beweismittel als Beilage zur Beschwerdeantwort einreichen (vgl. Kunz, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar, 2013, N 16 zu Art. 322 ZPO i.V.m. N 56 zu Art. 312 ZPO; Reetz/Theiler, a.a.O., N 11 zu Art. 312 ZPO) oder diese zumindest in der Beschwerdeantwort benennen müssen. Dass dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners die Beweisproblematik vorliegend bewusst war, zeigt sich darin, dass er den Briefeinwurf offenbar mit der Handykamera dokumentierte. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben hätte er als Rechtsanwalt die Beweise sofort bzw. umgehend und aus eigenem Antrieb vorlegen müssen (vgl. BGer, Urteil 5A_503/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2).

Dessen ungeachtet äussert sich der Gesuchsgegner nicht dazu, inwieweit E.________ als Zeuge anzusehen ist bzw. ob er zusammen mit dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners zum Briefkasten begab und ob er beim Briefeinwurf auch tatsächlich anwesend war. Ebenso ist nicht bekannt, wer der Zeuge ist und in welcher Beziehung er zum Rechtsvertreter des Gesuchsgegners steht (vgl. auch OGer ZH, Beschluss und Urteil LE190039-O/U vom 6. Februar 2020 E. I./3.2). Im Weiteren ist hinsichtlich der eingereichten Printscreen-Kopien (KG-act. 15/3) festzuhalten, dass Datums- und Zeit-Parameter eine Telefonkamera vom Inhaber beliebig variiert werden können und damit für sich allein nicht stringente Beweiskraft haben (vgl. BGer, Urteil 2C_501/2018 vom 27. Februar 2019 E. 3.2). Zudem werfen die weiteren Gesamtumstände Fragen auf: So äusserte sich der Gesuchsgegner nicht zum konkreten Zeitpunkt des Briefeinwurfs. Seinen Printscreen-Kopien zufolge soll er indes nur wenige Minuten vor Mitternacht erfolgt sein, obwohl der Rechtsvertreter von einer üblichen Schliessung des Schalters der Sihlpost um

22.30

Uhr ausgegangen sein will. Unklar ist, wann er die frühere Schalterschliessung feststellte und was sich danach konkret abspielte. Um 22.30 Uhr hätte er jedenfalls ohne Weiteres noch Zeugen organisieren können. Ebenso wenig erklärt der Gesuchsgegner, weshalb er sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege am 30. März 2020 am Postschalter aufgab und eingeschrieben versandte. Schliesslich vermochte der Gesuchsgegner auch mit der formlosen Bestätigung seines Rechtsvertreters (KG-act. 15/1), falls diese berücksichtigt würde, mangels ausreichender Beweiskraft eine fristgerechte Postaufgabe nicht rechtsgenüglich darzulegen.

e) Nach dem Gesagten ist die Vermutung der verspäteten Beschwerdeant-worteingabe nicht widerlegt, mithin ist der Beweis der Rechtzeitigkeit nicht erbracht. Die Nichtwahrung der Frist zeitigt die üblichen Säumnisfolgen bzw. das Verfahren wird ohne die Beschwerdeantwort fortgesetzt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Eine stillschweigende Anerkennung der Beschwerdeanträge durch den Säumigen kann nicht unterstellt werden (Sterchi, Berner Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 322-324 ZPO; Steiner, Die Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2019, N 604). Damit ist aufgrund der Akten zu entscheiden (Spühler, Basler Kommentar, a.a.O., N 5 zu Art. 312 ZPO; Gehri, in: Gehri/‌Jent-Sorensen/‌Sarbach, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A. 2015, N 4 zu Art. 312 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 8 zu Art. 312 ZPO).

3.

Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung und/oder eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

a) Die Gesuchstellerin macht zunächst in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil ihr die Eingabe des Gesuchsgegners vom 5. März 2020 mit Verfügung vom 6. März 2020 am 9. März 2020 zugestellt worden sei, weshalb sie offensichtlich nicht über genügend Zeit verfügt habe, sich vor Zustellung der Verfügung vom 10. März 2020 zu den Vorbringen der Gegenseite zu äussern (KG-act. 1 N 4 f., S. 3 ff.).

b) aa) Im summarischen Verfahren ist nebst dem Gesuch (Art. 252 ZPO) und der Stellungnahme (Art. 253 ZPO) grundsätzlich kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen. Gerade im Rechtsöffnungsverfahren bleibt kein Raum für weitere freie Parteivorträge (vgl. Art. 84 Abs. 2 SchKG). Den Parteien steht indes gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ein unbedingtes Replikrecht zu, d.h. ein unbedingter Anspruch darauf, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung nehmen zu können und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 144 III 117 E. 2.1, S. 118; BGE 138 I 154 E. 2.3.3, S. 157; BGE 137 I 195 E. 2.3.1; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7, S. 102 ff.). Das Replikrecht hängt nicht von der Entscheidrelevanz der Eingaben ab. Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die von den übrigen Verfahrensbeteiligten eingereichten Eingaben der Partei vor Erlass des Entscheids zugestellt werden, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will oder nicht (BGE 137 I 195 E. 2.3.1, S. 197; BGer, Urteil 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.1). Nach der Zustellung zur Kenntnisnahme ist das Gericht gehalten, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid zuzuwarten. Vor Ablauf von zehn Tagen darf es im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen. Diese Wartefrist für das Gericht schliesst die Zeit, welche die Partei zur Übermittlung ihrer (Replik-) Eingabe benötigt, bereits ein (BGer, Urteil 5A_1022/2015 vom 29. April 2016 E. 3.2.2). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit zur Gutheissung des Rechtsmittels und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln (BGE 137 I 195 E. 2.2).

bb) Der Vorderrichter stellte die „Stellungnahme zur Replik“ des Gesuchsgegners vom 5. März 2020 (Vi-act. 16) der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 6. März 2020 (Freitag) zur Kenntnisnahme zu (Vi-act. 17). Die Zustellung erfolgte gemäss den Vorbringen der Gesuchstellerin am 9. März 2020 (Montag; vgl. auch KG-act. 1/5). Lediglich einen Tag später, am 10. März 2020, erging der vorliegend angefochtene Entscheid, welcher gleichentags versandt wurde (Vi-act. 18 f.). Damit konnte die Gesuchstellerin ihr (unbedingtes) Replikrecht nicht mehr wahren. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher offensichtlich begründet. Der Vorderrichter wandte insoweit das Recht unrichtig an (Art. 320 lit. a ZPO).

c) aa) Eine Gehörsverletzung führt nicht zwingend zu einer Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz. Sie kann vor der Rechtsmittelinstanz ausnahmsweise geheilt werden, wenn die Verletzung nicht besonders schwer wiegt, der Rechtsmittelinstanz die gleiche Prüfungsbefugnis wie der unteren Instanz zusteht, der betroffenen Partei dadurch kein Nachteil erwächst und die gleichen Mitwirkungsrechte wie vor der Vor­instanz bestehen. Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist es unter den genannten Voraussetzungen möglich, von einer Rückweisung der Sache an die Vor­instanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache (Art. 29 Abs. 1 BV) nicht zu vereinbaren wären (Sutter-Somm/‌Chevalier, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 27 f. zu Art. 53 ZPO; BGE 133 I 201 E. 2.2, S. 204 f.; BGer, Urteil 5A_2/2016 vom 28. April 2016, E. 2.2). Die nachträgliche Heilung der Gehörsverletzung soll aber die Ausnahme bleiben, zumal dadurch eine Gerichtsinstanz verloren geht (Gehri, Basler Kommentar, 3. A. 2017, N 34 zu Art. 53 ZPO).

Dispositiv

bb) Der Mangel wiegt vorliegend schwer, weil der Gesuchstellerin nicht die Gelegenheit geboten wurde, sich zur Stellungnahme der Gegenseite vom 5. März 2020 zu äussern bzw. ihr hierzu nur ein Tag zur Verfügung stand. Das Replikrecht hätte ihr, wie erwähnt, ungeachtet von relevanten und/oder neuen Vorbringen der Gegenseite zugestanden. Eine Heilung des Mangels fällt vorliegend ohnehin schon deshalb ausser Betracht, weil dem Kantonsgericht gemäss Art. 320 ZPO nicht dieselbe Prüfungskognition wie dem Vorderrichter zusteht. Abgesehen davon soll laut der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts der nicht nur der Sachaufklärung, sondern auch der persönlichkeitsbezogenen Mitwirkung dienende Grundsatz des rechtlichen Gehörs formeller Natur sein, weshalb eine instanzverkürzende Kompensation schon prinzipiell nicht überzeugt. Namentlich ist nicht nachvollziehbar, wieso die betreffende Partei vor der Rechtsmittelinstanz in materieller Hinsicht negative Auswirkungen der Gehörsverletzung substanziieren sollte, um einer Heilung der gerügten Verletzung durch die Rechtsmittelinstanz zu begegnen. Auch wenn die Gesuchstellerin in ihrer Berufung nicht aufzeigte, inwieweit die Eingabe der Gegenseite vom 5. März 2020 (Vi-act. 16) für sie Anlass zu einer Stellungnahme gegeben hätte bzw. welche Vorbringen sie in das kantonale Verfahren bei Gewährung des rechtlichen Gehörs eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sein können, hat dies demnach nicht zur Folge, dass der angefochtene Entscheid nicht aus formellen Gründen aufgehoben wird, zumal nicht ersichtlich ist, dass es der Gesuchstellerin nur darum ginge, das Verfahren in die Länge zu ziehen, die Gegenpartei zu schikanieren oder Ziele zu verfolgen, die auch im Rahmen der Rückweisung gar nicht erreicht werden können (vgl. nur BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.2.3 f.). Entsprechend ist ebenso wenig von Relevanz, dass der Vorderrichter unter dem Titel der Kosten- und Entschädigungsregelung erwog, dass die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2020 (Vi-act. 14) keine zu beachtenden Noven geltend gemacht habe und solche auch nicht zum Nachteil des Gesuchsgegners verwendet würden, weshalb sich dessen unaufgeforderte Stellungnahme vom 5. März 2020 (Vi-act. 16) als unnötig erweise (vgl. angef. Verfügung E. 4, S. 6). Hinzu kommt, dass die Wahrung des rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck darstellt. Die Ursache der Gehörsverletzung liegt nicht im Prozessverhalten der Parteien, sondern bei der Verfahrensleitung des erstinstanzlichen Gerichts. Deshalb lassen sich von der Gesuchstellerin gestützt auf Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) keine inhaltliche Substanziierungen von negativen Auswirkungen der Gehörsverletzung verlangen. Von ihr zu fordern, sich in der verhältnismässig kurz bemessenen Beschwerdefrist damit auseinanderzusetzen, inwiefern der Entscheid nicht nur in der Sache unrichtig sei, sondern quasi auf einer zweiten Argumentationsebene auch noch (hypothetisch) darzulegen, inwiefern ihre mangelhafte Orientierung durch die Nichtzustellung der Stellungnahme zu diesen Entscheidfehlern geführt habe bzw. mit welchen Vorbringen sie solchen hätte vorbeugen können, ist nicht zu rechtfertigen. Solche Anforderungen lassen sich nicht mit Art. 9 BV vereinbaren. Im Übrigen wären auch im Falle einer Heilung bei einem Weiterzug an das Bundesgericht eine Aufhebung wegen deren Unzulässigkeit und damit eine noch grössere zeitliche Verzögerung nicht auszuschliessen (vgl. auch KG SZ, Beschluss ZK1 2020 12 vom 26. August 2020).

4. a) Für den Fall der Gutheissung der Beschwerde sieht Art. 327 Abs. 3 ZPO vor, dass die Rechtsmittelinstanz den Entscheid aufhebt und an die Vor­instanz zurückweist (lit. a, kassatorischer Entscheid) oder dass sie neu entscheidet, wenn die Sache spruchreif ist (lit. b, reformatorischer Entscheid). Das Bundesgericht erachtete die Erwägung des Obergerichts des Kantons Aargau, die Anwendung der beiden Entscheidarten liege im Ermessen der Rechtsmittelinstanz, welche nicht an die Parteianträge gebunden sei, nicht als willkürlich (BGer, Urteil 5A_292/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; vgl. Steininger, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 3 zu Art. 327 ZPO). Mangels Beurteilung des Gesuchs in gehöriger Form bzw. der im Rechtsmittelverfahren nicht heilbaren Verletzung des rechtlichen Gehörs ist der vorliegende Prozess an die Vorinstanz zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und Neubeurteilung zurückzuweisen.

b) In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens nach Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vor­instanz überlassen. Weil für die Beschwerdeinstanz nicht ohne Weiteres absehbar ist, welche Partei letztlich obsiegen wird, ist es angezeigt, dass der Vorderrichter die Kosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt (vgl. Rüegg/‌Rüegg, Basler Kommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 104 ZPO). Der Vorderrichter hat insbesondere zu prüfen, ob die Kosten (Gerichtskosten und allfällige Parteientschädigung) aus Billigkeitsgründen auf die Staatskasse zu nehmen sind (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO; vgl. Spühler, a.a.O., N 11 zu Art. 318 ZPO; vgl. auch Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 26 zu Art. 107 ZPO). Von der Anwendung von Art. 108 ZPO mit Bezug auf den Aufwand für die Abklärung der Fristwahrung der Berufungsantwort ist abzusehen, zumal sich dieser für das Gericht wie auch für die Gegenpartei mangels Durchführung eines entsprechenden Beweisverfahrens in Grenzen hielt und hierfür zudem keine nennenswerten Gerichtskosten erhoben werden.

c) Die Höhe der Kosten ist durch die Rechtsmittelinstanz festzulegen (vgl. Rüegg/‌Rüegg, a.a.O., N 7 zu Art. 104 ZPO).

aa) Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sind in Berücksichtigung des Streitwerts auf Fr. 400.00 festzusetzen (vgl. Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG).

bb) Die Parteientschädigung bemisst das Gericht nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA; Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 96 ZPO). In Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00

(§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarif­rahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Beide Parteien reichten keine spezifizierte Honorarnote ins Recht, weshalb die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist

(§ 6 Abs. 1 GebTRA). Weil der Gesuchsgegner mit seiner Berufungsantwort zufolge verspäteter Einbringung säumig blieb, entfällt eine Entschädigung für den dafür angefallenen Aufwand (vgl. auch OGer ZH, Beschluss und Urteil LE190039-O/U vom 6. Februar 2020 E. III./3.; KG GR, Urteil ZK1 11 65 vom 22. Dezember 2011 E. 3). Entsprechendes hat für seine unaufgeforderte Stellungnahme (KG-act. 15) zu gelten. In Berücksichtigung der von der Gesuchstellerin eingereichten Eingaben (KG-act. 1 und 12) ist ihre Entschädigung auf pauschal Fr. 1'500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

5. Mit separater Eingabe vom 30. März 2020 stellte der Gesuchsgegner für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 7).

a) Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; Art. 29 Abs. 3 BV). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst gemäss Art. 118 Abs. 1 ZPO die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen (lit. a), die Befreiung von den Gerichtskosten (lit. b) sowie die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (lit. c). Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befreit die entschädigungspflichtige Partei indes nicht von der Bezahlung der Parteientschädigung an die Gegenpartei (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO). Gemäss dem Effektivitätsgrundsatz dürfen in die Beurteilung nur Einkünfte und Vermögenswerte einbezogen werden, die effektiv vorhanden und verfügbar sind (Emmel, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger, a.a.O., N 5 zu Art. 117 ZPO).

b) aa) Betreffend Einkommensüberschuss weist der Gesuchsgegner in seinem Gesuch darauf hin, dass gemäss Verfügung betreffend Pfändungsvollzug vom 19. November 2019 bis wenigstens zum 30. September 2020 Pfändungsvorgänge über die Summe von total Fr. 59'000.00 laufen würden. Es könne bereits heute festgehalten werden, dass die Lohnpfändung für eine weitere Gruppe über den 30. September 2020 hinaus weitergeführt werde. Es handle sich um eine stille Lohnpfändung; er sei verpflichtet, die pfändbare Quote direkt beim Betreibungsamt abzuliefern. Die Quote entspreche dabei der Differenz zwischen Nettoverdienst und einem vom Betreibungsamt jeweils monatlich, anhand der vorzulegenden Lohnabrechnungen sowie der Zahlungsbelege, neu festgesetzten Existenzminimum. Sein Lohn sei variabel und setze sich aus einem Garantielohn von brutto 13 x Fr. 4'840.00 und Provisionen zusammen. Unabhängig von dessen Höhe verbleibe ihm aufgrund der Pfändung nur das vom Betreibungsamt festgestellte Existenzminimum. Er lebe mit seiner Ehefrau zusammen, welche sich als Hausfrau betätige und in Erwartung eines Kindes sei (KG-act. 7 N 5 ff., S. 3 f.).

bb) Am 19. November 2019 verfügte das Betreibungsamt Galgenen eine stille Lohnpfändung über Fr. 59'000.00 bis zum 30. September 2020. Der Gesuchsgegner willigte gemäss Verfügung zudem zu einer stillen Lohnpfändung vom 1. Oktober 2020 bis 19. November 2020 in einer weiteren Betreibung (Nr. yy [Gruppe zz]) ein (KG-act. 7/2). Verfallene (Steuer-)Schulden sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit zu berücksichtigen, soweit sie effektiv abbezahlt werden. Insbesondere sind laufende Lohnpfändungen einzubeziehen, weil sie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers, das heisst die ihm tatsächlich zur Verfügung stehenden Mittel, direkt beschränken (BGer, Urteil 8C_709/2017 vom 27. April 2018 E. 5.2; siehe auch Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, N 316).

Das Betreibungsamt errechnete anhand der aktuellen Einkommenszahlen (vgl. hierzu KG-act. 7/7) und Existenzminimumpositionen jeweils für jeden Monat die pfändbare Lohnquote (vgl. KG-act. 7/4 ff.). Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (März 2020) verblieb dem Gesuchsgegner nach Abzug des Pfändungsbetrags ein Existenzminimum von Fr. 5'937.30 (Fr. 12'449.45 [Einkommen] ./. Fr. 6'512.15 [pfändbare Lohnquote]), welches sich aus einem Grundbetrag von Fr. 2'000.00 (vgl. Ziff. I./1.3 der betreibungsrechtlichen Richtlinien), einem Mietzins inkl. Nebenkosten von Fr. 2'360.00 (nach Abzug einer Büroentschädigung; vgl. auch KG-act. 7/8 [Nettomietzins von Fr. 2'600.00]) sowie der Positionen Krankenkasse (Fr. 611.00; Ziff. II./3. der betreibungsrechtlichen Richtlinien), Verpflegungsspesen gemäss Lohnabrechnung (Fr. 640.00) sowie Leistungsabrechnungen (Fr. 326.30) zusammensetzt

(KG-act. 7/6). Was den Grundbetrag betrifft, bestätigt der „Pfändungsvollzug‟ die Angaben des Gesuchsgegners, dass seine Ehefrau Hausfrau und in Erwartung sei (KG-act. 7/2). Im Weiteren reichte der Gesuchsgegner zwar keine Belege über die letzten drei Positionen des vom Betreibungsamt errechneten Existenzminimums zu den Akten. Indes ist zu berücksichtigen, dass dem zivilprozessualen Bedarf gemäss Ziff. I. der Richtlinien der Gerichtspräsidentenkonferenz vom 3. November 2003 (mit Änderung vom 7. November 2007 und Anpassung an § 5 GebTRA i.d.F. vom 11. März 2008 bzw. 7. Dezember 2010) ein Zuschlag von (maximal) 30 % auf den betreibungsrechtlichen Grundbetrag, mithin Fr. 600.00, sowie die laufenden Steuern zu berücksichtigen sind. Ein relevanter Einkommensüberschuss kann damit im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung wie auch für die Monate danach verneint werden.

c) Der Gesuchsgegner verneint auch das Vorliegen nennenswerten Vermögens. Die noch in der Steuerklärung 2018 ausgewiesenen Anteil von knapp Fr. 100'000.00 am Familienunternehmen F.________ GmbH habe er infolge Auflösung des damaligen Arbeitsverhältnisses per 20. März 2019 verkaufen müssen. Der Verkaufserlös von Fr. 35'000.00 aus diesem Verkaufsgeschäft habe hauptsächlich der Rückzahlung eines Darlehens und der Zahlung einer Leasingverbindlichkeit gedient. Ihm seien lediglich Fr. 5'700.00 direkt überwiesen worden. Aktuell weise sein Privatkonto einen Stand von rund Fr. 365.00 aus. Daneben verfüge er lediglich über ein Mietzinsdepot von Fr. 7'809.20 (KG-act. 7 N 8, S. 4). Der vom Gesuchsgegner eingereichte Vertrag betreffend Übertragung von Stammanteilen der F.________ GmbH bestätigt seine Angaben (vgl. KG-act. 7/10). Über weiteres relevantes Vermögen schien der Gesuchsgegner weder per Ende 2018 noch aktuell zu verfügen

(vgl. KG-act. 7/9 und 7/11).

d) Insgesamt vermochte der Gesuchsgegner das Nichtvorhandensein der erforderlichen Mittel rechtsgenüglich darzulegen. Infolge Mittellosigkeit ist sein Gesuch damit gutzuheissen, nachdem seine Position nicht als aussichtslos anzusehen ist und der Beizug eines Rechtsbeistandes zur Wahrung seiner Rechte notwendig erscheint. Die allenfalls vom Gesuchsgegner zu tragenden Gerichtskosten sind einstweilen auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen. Der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners, Rechtsanwalt D.________, wird für seine Aufwendungen im Rahmen des vorliegenden Verfahrens aus der Kantonsgerichtskasse ermessensweise mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO);-

beschlossen:

In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 10. März 2020 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor­instanz zurückgewiesen.

a) Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 400.00 festgesetzt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von

Fr. 600.00 bezogen. Der Restbetrag (Fr. 200.00) wird der Gesuch-

stellerin zurückbezahlt.

b) Die volle Parteientschädigung der Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren wird auf pauschal Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. Dem Gesuchsgegner steht keine Parteientschädigung zu.

c) Über die Verteilung der Gerichtskosten und die allfällige Tragung der Parteientschädigung zulasten der unterliegenden Partei für das Beschwerdeverfahren sowie über einen allfälligen Gerichtskostenersatz hat der Einzelrichter am Bezirksgericht March im Rahmen des neuen Entscheids zu befinden.

Dem Gesuchsgegner wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wie folgt bewilligt:

a) Die allenfalls vom Gesuchsgegner zu tragenden Gerichtskosten werden einstweilen auf die Kantonsgerichtskasse genommen.

b) Der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners, Rechtsanwalt D.________, wird aus der Kantonsgerichtskasse mit pauschal Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.

c) Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.

Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 65‘425.60.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), an Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident

Die Gerichtsschreiberin

Versand

16. Februar 2021 sl

BEK 2020 49

Art. 143 ZPOart. 143 CPCart. 143 CPC

BGE 142 V 389ATF 142 V 389DTF 142 V 389

Art. 312 ZPOart. 312 CPCart. 312 CPC

5A_503/2019

Art. 143 ZPOart. 143 CPCart. 143 CPC

Art. 143 ZPOart. 143 CPCart. 143 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

9C_791/2015

1F_10/2010

5P.343/2000

8C_696/2018

Art. 322 ZPOart. 322 CPCart. 322 CPC

Art. 312 ZPOart. 312 CPCart. 312 CPC

Art. 312 ZPOart. 312 CPCart. 312 CPC

5A_503/2019

2C_501/2018

Art. 147 ZPOart. 147 CPCart. 147 CPC

Art. 322 ZPOart. 322 CPCart. 322 CPC

Art. 324 ZPOart. 324 CPCart. 324 CPC

Art. 312 ZPOart. 312 CPCart. 312 CPC

Art. 312 ZPOart. 312 CPCart. 312 CPC

Art. 312 ZPOart. 312 CPCart. 312 CPC

Art. 320 ZPOart. 320 CPCart. 320 CPC

Art. 252 ZPOart. 252 CPCart. 252 CPC

Art. 253 ZPOart. 253 CPCart. 253 CPC

Art. 84 SchKGart. 84 LPart. 84 LEF

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 6 EMRKart. 6 CEDHart. 6 CEDU

BGE 144 III 117ATF 144 III 117DTF 144 III 117

BGE 138 I 154ATF 138 I 154DTF 138 I 154

BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

BGE 133 I 100ATF 133 I 100DTF 133 I 100

BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

5A_1022/2015

5A_1022/2015

BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

Art. 320 ZPOart. 320 CPCart. 320 CPC

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

Art. 53 ZPOart. 53 CPCart. 53 CPC

BGE 133 I 201ATF 133 I 201DTF 133 I 201

5A_2/2016

Art. 53 ZPOart. 53 CPCart. 53 CPC

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4A_453/2016

Art. 52 ZPOart. 52 CPCart. 52 CPC

Art. 9 BVart. 9 Cst.art. 9 Cost.

ZK1 2020 12

Art. 327 ZPOart. 327 CPCart. 327 CPC

5A_292/2012

Art. 327 ZPOart. 327 CPCart. 327 CPC

Art. 104 ZPOart. 104 CPCart. 104 CPC

Art. 104 ZPOart. 104 CPCart. 104 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

Art. 318 ZPOart. 318 CPCart. 318 CPC

Art. 107 ZPOart. 107 CPCart. 107 CPC

Art. 108 ZPOart. 108 CPCart. 108 CPC

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Art. 48 GebV SchKGart. 48 OELPart. 48 OTLEF

Art. 61 GebV SchKGart. 61 OELPart. 61 OTLEF

Art. 105 ZPOart. 105 CPCart. 105 CPC

Art. 96 ZPOart. 96 CPCart. 96 CPC

§ 12 GebTRA

§ 2 GebTRA

§ 6 GebTRA

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

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Art. 118 ZPOart. 118 CPCart. 118 CPC

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8C_709/2017

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Art. 123 ZPOart. 123 CPCart. 123 CPC

Art. 123 ZPOart. 123 CPCart. 123 CPC

Art. 93 BGGart. 93 LTFart. 93 LTF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

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