Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 3. Dezember 2021

BEK 2021 181

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer.

In Sachen

A.________ AG,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

Konkurseröfffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. Oktober 2021, ZES 2021 478);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ AG (Schuldnerin bzw. Beschwerdeführerin) in der Betreibung Nr. xx am 23. Juni 2021 für eine Forderung von C.________ (Gläubigerin bzw. Beschwerdegegnerin) von Fr. 53'893.18 nebst Zins und Fr. 220.60 Betreibungskosten den Konkurs an (KB 2). Die Beschwerdegegnerin stellte bei der Vorinstanz am 8. September 2021 das Konkursbegehren über total Fr. 55'627.21 (Vi-act. I). Der Einzelrichter eröffnete am 25. Oktober 2021 den Konkurs über die Beschwerdeführerin, auferlegte ihr die Gerichtskosten von Fr. 300.00 und verpflichtete sie, die Beschwerdegegnerin mit Fr. 500.00 zu entschädigen (angef. Verfügung, Dispositivziffern 1, 3 und 4).

2. Die Beschwerdeführerin erhob am 12. November 2021 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Der am 25. Oktober 2021 vom Bezirksgericht Höfe gegen die Beschwerdeführerin eröffnete Konkurs sei aufzuheben.

2. Das Konkursbegehren vom 8. September 2021 (Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe) sei abzuweisen.

3. Das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz sei unmittelbar anzuweisen, die Konkursaufhebung im Handelsregister zu vermerken.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehrwertsteuerzusatz zulasten der Beschwerdegegnerin.

Erwägungen

und mit dem folgenden prozessualen Antrag:

1.

Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3.

Die Verfahrensleitung gewährte mit Verfügung vom 16. November 2021 der Beschwerde wie beantragt einstweilen aufschiebende Wirkung und lud das Konkursamt Höfe ein, allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen (KG-act. 2). Das Konkursamt Höfe nahm am 17. November 2021 Stellung (KG-act. 3), zu der sich die Beschwerdeführerin am 22. November 2021 vernehmen liess (KG-act. 6). Die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 26. November 2021 ging am 29. November 2021 ein (KG-act. 9).

4.

Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO oder Art. 174 Abs. 1 SchKG bzw. unechte Noven bringt die Beschwerdeführerin nicht vor. Die Beschwerdeinstanz kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und wenn sie zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Diese echten

Noven müssen innerhalb der Beschwerdefrist sowohl eingetreten sein als auch geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 2 SchKG; BGE 139 III 491 E. 4). Art. 174 SchKG bezweckt, über wirtschaftlich überlebensfähige Unternehmen nicht den Konkurs zu eröffnen, wenn der Liquiditätsmangel offenbar nur vor-übergehend besteht (BSK SchKG-Giroud/Theus Simoni, Art. 174 SchKG Rn. 1b, m.N.).

a) Die Beschwerdeführerin erklärt und belegt mit Urkunden, dass sie die Forderung der Beschwerdegegnerin samt Zinsen sowie die Kosten des Betreibungsamts, des Beschwerdeverfahrens, des Konkursamts sowie diejenigen der Vorinstanz innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Kantonsgericht hinterlegte (KG-act. 1 Rn. 6 und Rn. 42 ff. inkl. Belege). Die Beschwerdegegnerin bestätigt die Deckung und ebenso, dass ihr der Beschwerdeführer Fr. 30'000.00 bereits überwiesen habe (KG-act. 9; KG-act. 1, Rn. 37). Die erste der beiden kumulativ zu verstehenden Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG bzw. der Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist folglich erfüllt.

b) Zur Zahlungsfähigkeit, die nur glaubhaft zu machen, also nicht zu beweisen ist, erklärt die Beschwerdeführerin zusammengefasst, sie sei eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Freienbach. Sie sei im _______ gegründet worden und bezwecke die Produktion, den Kauf und Vertrieb von Produkten im Medizinalbereich und die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen. Die Haupttätigkeit der Beschwerdeführerin liege in der Belieferung der Betreiber von Corona-Testzelten mit Material und Dienstleistungen sowie in der Zuweisung von Kunden zu den Testzentren. In den Spitzenzeiten seien schweizweit rund 250 Testzelte geführt und von der Beschwerdeführerin beliefert worden. Derzeit würden noch rund 70 Testzentren betrieben und von der Beschwerdeführerin beliefert, wobei diese Zahl stark von politischen Entscheiden und dem damit bewirkten Verhalten der Kunden abhänge und entsprechend fluktuiere (KG-act. 1 Rn. 16). Die Beschwerdeführerin sei seit der Einführung der Zertifikatspflicht sehr erfolgreich und habe es in dieser Ex­trembelastung unterlassen, die Post rechtzeitig abzuholen. Nunmehr habe sie aber Massnahmen eingeleitet, damit es künftig nicht wieder zu solchen Situationen komme (KG-act. 1 Rn. 17). Nach weiteren Erläuterungen zur Geschäftstätigkeit zeigt sie auf, dass sie über ausreichend liquide Mittel verfügt, offenbar über mehr als Fr. 1,6 Mio. (KG-act. 1 Rn. 18 ff., insb. Rn. 28, und

KG-act. 1/15 [die Belege der Kontoabschlüsse fehlen jedoch teilweise]), und ihr ein Darlehen von EUR 550'000 zur Aufrechterhaltung des Betriebs gewährleistet wurde (KG-act. 1, Rn. 31 und KG-act. 1/18). Sie verfügt zudem über ein Guthaben gegenüber der E.________ von mehr als Fr. 1 Mio. (KG-act. 1 Rn. 32 und 23; KG-act. 1/13). Im Weiteren zeigt sie auf, dass von den Betreibungen (Betreibungsregisterauszug in KG-act. 1/19) zwei Forderungen in Höhe von Fr. 4'792.85 (F.________ AG) und Fr. 1'338'912.30 (G.________ AG) offen sind. Dabei handelt es sich zwar um einen insgesamt hohen Betrag, allerdings ergibt sich aus den verfügbaren liquiden Mitteln, dass diese Forderungen gedeckt sind (KG-act. 1 Rn. 37). Der weitere belegte Zahlungseingang von Fr. 715'000 erfolgte nach Ablauf der Rechtsmittelfrist und ist damit unbeachtlich (KG-act. 6 und KG-act. 6/1 und 6/2). Unabhängig davon gelingt es der Beschwerdeführerin angesichts der liquiden Mittel, des Darlehens, ihrem offenkundig erfolgreichen Geschäftsmodell und der Neuorganisation des Zahlungsverkehrs glaubhaft zu machen, dass sie zahlungsfähig ist und inskünftig offene Forderungen begleichen wird.

Dispositiv

5. Aus diesen Gründen ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung antragsgemäss aufzuheben. Weil die Beschwerdeführerin das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte, sind ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 aufzuerlegen. Für das Beschwerdeverfahren hat er die Beschwerdeführerin angesichts der zutreffend kurz gehaltenen Beschwerdeantwort und der geringen rechtlichen Komplexität mit pauschal Fr. 300.00 inkl. MWST zu entschädigen (KG-act. 9; §§ 2, 6, 10 und 12 Gebührentarif für Rechtsanwälte, SRSZ 280.411). Der Betrag für die Kosten des Beschwerdeverfahrens wird von den beim Kantonsgericht hinterlegten Fr. 62'000.00 bezogen. Der Rest des hinterlegten Betrags von Fr. 61'250.00 wird dem Konkursamt überwiesen, woraus es vorab die Forderung bzw. Zinsen und Kosten der Beschwerdegegnerin inkl. deren durch die Vorinstanz und Beschwerdeinstanz verfügten Entschädigungen zu decken hat und sodann über seine Kosten, den ihm von der Vorinstanz teilw. überwiesenen Kostenvorschuss der Gläubigerin von Fr. 3’500.00 sowie über die Kosten des Betreibungsamts abzurechnen hat. Die von der Beschwerdegegnerin überdies geltend gemachten Arrestkosten von Fr. 674.90 (KG-act. 9) hingegen sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und deshalb nicht zu decken;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen.

3. Für das Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin mit Fr. 300.00 zu entschädigen.

4. Dem Konkursamt Höfe wird der Rest von Fr. 61'250.00 der beim Kantonsgericht von der Beschwerdeführerin hinterlegten Fr. 62'000.00 zur Schuldentilgung und Verwendung im Sinne der Erwägungen überwiesen.

5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

6. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Versand

3. Dezember 2021 rfl

BEK 2021 181

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

Art. 320 ZPOart. 320 CPCart. 320 CPC

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BGE 139 III 491ATF 139 III 491DTF 139 III 491

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§ 2 GebTRA

§ 6 GebTRA

§ 10 GebTRA

§ 12 GebTRA

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