Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 26. Oktober 2022

BEK 2022 24

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber,

Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Bettina Krienbühl,

Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

1. C.________,

2. D.________,

Gesuchsteller und Beschwerdegegner,

vertreten durch Rechtsanwalt E.________,

betreffend

provisorische Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 10. Februar 2022, ZES 2021 82);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die Parteien schlossen im September 2017 einen Mietvertrag für Geschäftsräume, wonach C.________ und D.________ der Inhaberin von „H.________“, A.________, Gewerberäumlichkeiten und Parkplätze an der I.________strasse xx in Küssnacht am Rigi für den Betrieb eines J.________ zu einem jeweils per 1. des jeweiligen Monats fälligen Bruttomietzins von Fr. 8‘193.75 vermieteten (KB 1). Die Vermieter betreiben die Mieterin laut Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. yy (Retention Nr. 54) des Betreibungsamtes Küssnacht vom 15. Juli 2021 auf Fr. 32‘755.00 unter Angabe folgenden Forderungsgrundes (KB 2):

Fälliger Miet-/Pachtzins für die Zeit vom 01.03.2021 bis 01.07.2021.

Am 19. August 2021 ersuchten die Vermieter um provisorische Rechtsöffnung (Vi-act. A 1). Mit Verfügung vom 10. Februar 2022 erteilte der Einzelrichter am Bezirksgericht Küssnacht ihnen für den Betrag von Fr. 32‘755.00 nebst Zins zu 5 % ab 1. Mai 2021 sowie bezüglich des Pfandrechts provisorische Rechtsöffnung. Dagegen beschwert sich die Schuldnerin am 21. Februar 2022 rechtzeitig beim Kantonsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Vorsitzende erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (KG-act. 6). Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2022 verlangen die Gesuchsteller, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG-act. 9). Ferner reichten sie eine Kostennote ein (KG-act. 11). Die Parteien liessen sich unaufgefordert in weiteren Eingaben vernehmen (KG-act. 12, 14 [Kostennote] und 16 f.).

Erwägungen

2.

Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die geschuldeten Mietzinse mit zurückgeforderten bezahlten Zinsen während den beiden Corona-Lockdown-Phasen von je 73 Tagen verrechnet zu haben, was die Gesuchsteller erstinstanzlich bis zu einer unzulässigen „Replik“ nicht bestritten hätten. Im Weiteren macht sie Nichtigkeit des Zahlungsbefehls wegen mangelhafter Angaben zu den Perioden mit Mietzinsausständen geltend.

3.

Bei Betreibungen für periodische Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses (z.B. Unterhaltszahlungen, Miete) sind im Betreibungsbegehren genau die Perioden anzugeben, für welche diese Leistungen eingefordert werden. Denn trotz gleichen Rechtsgrunds handelt es sich dabei um unterschiedliche Forderungen mit je eigenem Schicksal (BGE 141 III 173 E. 2.2.2 = Pra 2017, Nr. 38; BGer 5A_861/2013 E. 2.3 m.H.). Ein ungenügender oder gänzlich fehlender Hinweis auf den Forderungsgrund führt nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des Zahlungsbefehls (BGE 142 III 210 E. 4.1; BGer 5A_861/2013 E. 2.2; BGE 121 III 18 E. 2a; zum Ganzen Kofmel Ehrenzeller, BSK, 3. A. 2021, Art. 67 N 43 f.). Wird keine Beschwerde erhoben, so ist bei mangelnder Bezeichnung der in Betreibung gesetzten Forderung die Rechtsöffnung zu verweigern (Staehlin, BSK, 3. A. 2021, Art. 80 SchKG N 40 m.H. u.a. auf EGV-SZ 2013 A 6.3 bzw. BEK 2013 73 vom 30. September 2013 E. 3 [= CAN 3-14 Nr. 56] sowie m.H. auf a.M. u.a. OG ZH RT180080 vom 29. August 2018 E. 2.4). Eine knappe Umschreibung des Forderungsgrundes genügt, wenn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben der Anlass der Betreibung aus ihrem Gesamtzusammenhang erkennbar wird. Hierzu ist das Datum anzugeben, an welchem die in Betreibung gesetzte Forderung entstanden ist, was bei Dauerschuldverhältnissen mit periodischen Zahlungspflichten die Bezeichnung jeder der infrage stehenden Zeitperioden erforderlich macht (Kren-Kostkiewicz, OFK, 20. A. 2020, Art. 67 SchKG N 54 und 57 m.H.).

a) Im vorliegenden Fall sind als Forderungsgrund im Zahlungsbefehl fällige Mietzinsen vom 1. März bis 1. Juli angegeben, indes ist nicht jede für die betriebenen Mietzinse infrage stehende Zeitperiode bezeichnet. Die Schuldnerin machte schon erstinstanzlich in der Gesuchsantwort Nichtigkeit des Zahlungsbefehls geltend. Es sei nicht spezifiziert, aus welchen Monatsmieten sich die Summe von Fr. 32‘755.00 zusammensetze. Aufgrund des monatlichen Mietzinses von Fr. 8‘193.75 könnten nicht alle Mietzinse für den angegebenen Zeitraum gemeint sein (Vi-act. A II N 7 f.). Zwar trifft es zu, dass die Schuldnerin zugleich einräumte, die Miete für Mai 2021 bezahlt zu haben (ebd. N 34), wie dies der Vorderrichter festhält (angef. Verfügung E. 4 S. 5). Das ändert aber nichts daran, dass im Zahlungsbefehl nicht wie erforderlich genau die Perioden angegeben sind, für welche Mietzinsausstände betrieben werden. Obwohl den monatlich geschuldeten Zinsen derselbe Vertrag als Rechtsgrund zugrunde liegt, handelt es sich dabei um unterschiedliche Forderungen, die ihrem eigenen Schicksal unterliegen (BGE 141 III 173 = Pra 2017 Nr. 38 E. 2.2 m.H.) und die deshalb genau zu bezeichnen sind.

b) In der Zürcher Rechtsprechung wird davon ausgegangen, der Rechtsöffnungsrichter dürfe aufgrund seiner eingeschränkten Kognition fehlerhafte Angaben der Zeitperioden im Zahlungsbefehl nicht überprüfen; dem oben erwähnten Basler Kommentar (vgl. vor lit. a in der Vorauflage) könne nicht gefolgt werden (OG ZH RT180080 vom 29. August 2018 E. 2.4). Zutreffend wird in der aktuellen Auflage des Kommentars jedoch die Auffassung vertreten, es liege keine Identität vor, wenn bei periodischen Leistungen im Zahlungsbefehl die Periode nicht genannt werde, welche in Betreibung gesetzt und erst danach im Rechtsöffnungsgesuch spezifiziert werde (Staehlin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 40). Die Prüfung der Identität zwischen der Betreibungsforderung und der im Rechtsöffnungstitel verurkundeten Forderung ist eine (verfahrens)rechtliche, die Tauglichkeit der präsentierten Urkunden betreffende Frage, die im Rahmen der Erkenntnis des Vorliegens eines Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BGE 147 III 176 E. 4.2.1 m.H.; BGer 5A_13/2020 vom 11. Mai 2020 E. 2.4.2 m.H.) und vorliegend im Hinblick auf die Identität zwischen der im Zahlungsbefehl ungenügend bezeichneten und der in der Schuldanerkennung enthaltenen Forderung nicht nachgewiesen ist (vgl. oben lit. a).

c) In der Annahme, es sei für die Schuldnerin ohne weiteres erkennbar gewesen, welche Monatsmietzinse betrieben wurden, hält der Vorderrichter deren Behauptung, es bleibe unklar, wie hoch die von den Gesuchstellern behaupteten monatlichen Mietzinsausstände seien, nicht mit Treu und Glauben vereinbar. Es ist zwischen den Parteien indessen unbestritten, dass die Schuldnerin den für Mai 2021 fälligen Mietzins vor der Betreibungsanhebung bezahlte. Somit war es den Gesuchstellern ohne weiteres möglich und zumutbar, die Perioden im Betreibungsbegehren einzeln aufzuführen, so dass deren Identifizierung anhand des Zahlungsbefehls nicht nur für die Schuldnerin erkennbar, sondern auch für den Rechtsöffnungsrichter die Prüfung der Identität zwischen der im Zahlungsbefehl genannten und in der Schuldanerkennung enthaltenen Forderung, mithin der Vollstreckungstauglichkeit der vorgelegten Titel, möglich ist. Vorliegend war dies jedoch nicht der Fall. Die Gläubiger reichten dem Rechtsöffnungsrichter den als Schuldanerkennung dienenden Mietvertrag ein und gaben im Gesuch vom Forderungsgrund im Zahlungsbefehl abweichend bloss an, die Schuldnerin habe in der Zeitperiode „vom 1. Januar bis 18. August 2021 lediglich 3 statt 7 Mieten bezahlt“ (Vi-act. A I). Somit begründeten sie ihr Rechtsöffnungsgesuch ungenügend, so dass die Rechtsöffnung abzuweisen ist (vgl. Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 84 SchKG N 3), zumal auch aus dem Gesamtzusammenhang zwischen Mietvertrag und Forderungsgrund im Zahlungsbefehl nicht klar war, welche Mietzinsforderungen betrieben sind. Die entsprechenden Spezifikationen liegen im öffentlichen Interesse der mangels schlüssiger Behauptung der Gläubiger ebenfalls von Amtes wegen zu prüfenden Fälligkeit der Forderungen (vgl. ebd. Art. 82 SchKG N 39 ff.) sowie der Feststellung der Verjährungsunterbrechungen hinsichtlich der einzelnen Ausstände (dazu EGV-SZ 2013 A 6.3 E. 3.c).

4.

Schliesslich bleibt noch auf folgendes hinzuweisen: Im summarischen Rechtsöffnungsverfahren ist kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen. Vorliegend gewährte der Vorderrichter nur das Replikrecht gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK respektive Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BV, zu jeder Eingabe der Vorin­stanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 138 I 154 E. 2.3.3). Der Aktenschluss trat daher nach einmaligem Schriftenwechsel ein, weshalb die Gesuchsteller ihr ungenügend begründetes Rechtsöffnungsgesuch nicht mehr nachbessern konnten. Zudem durften sie auch nicht mehr ohne weiteres der nicht zwingend nur mit Urkunden glaubhaft machbaren (dazu BGer 5A_139/2018 vom 25. Juni 2019 sowie BlSchK 2021/6 S. 271 ff.) Verrechnungseinwendung begegnen, weil sie vorprozessuale Kenntnis (BB 7) von entsprechenden Rückforderungen der während der Corona-Lockdowns bezahlten Mieten durch die Schuldnerin hatten (dazu ZR 2017 Nr. 59).

Dispositiv

5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und das Rechtsöffnungsgesuch in Aufhebung der angefochtenen Verfügung abzuweisen. Ausgangsgemäss haben die unterliegenden Gesuchsteller die Verfahrenskosten vor beiden Instanzen zu tragen und die Gegenpartei angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 10 und 12 GebTRA), wobei die im Beschwerdeverfahren eingereichte Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin den Tarif bei Weitem übersteigt und sich im Vergleich mit der Kostennote des Gegenanwaltes sowie angesichts einer summarischen, in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht nicht sehr komplexen Rechtsöffnungssache offensichtlich als unangemessen erweist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die unaufgeforderten Stellungnahmen vor beiden Instanzen nach Schluss des Schriftenwechsels im Wesentlichen nicht notwendig waren;-

beschlossen:

Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. yy (Retention Nr. 54) des Betreibungsamtes Küssnacht abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten von Fr. 500.00 werden den Gesuchstellern auferlegt und durch den Vorschuss gedeckt. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt.

Die Gesuchsteller werden solidarisch verpflichtet, die Gesuchsgegnerin erstinstanzlich mit Fr. 800.00 und zweitinstanzlich mit Fr. 1‘200.00 zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 79‘527.40.

Zufertigung an die Rechtsvertreter der Parteien (je 2/R) und die Vorin­stanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

28. Oktober 2022 rfl

BEK 2022 24

BGE 141 III 173ATF 141 III 173DTF 141 III 173

5A_861/2013

BGE 142 III 210ATF 142 III 210DTF 142 III 210

5A_861/2013

BGE 121 III 18ATF 121 III 18DTF 121 III 18

Art. 67n mit Anlage und Beilagenart. 67n avec annexe et addendaart. 67n 4

Art. 80 SchKGart. 80 LPart. 80 LEF

EGV-SZ 2013 A 6.3

BEK 2013 73

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BGE 141 III 173ATF 141 III 173DTF 141 III 173

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BGE 147 III 176ATF 147 III 176DTF 147 III 176

5A_13/2020

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EGV-SZ 2013 A 6.3

Art. 6 EMRKart. 6 CEDHart. 6 CEDU

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

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5A_139/2018

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