Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 13. Dezember 2022

BEK 2022 62

Mitwirkend

Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann,

Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer,

Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann, LL.M.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,

Gesuchsteller und Beschwerdegegner,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Arrest

(Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 1. April 2022, ZES 2021 83);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. a) Mit Gesuch vom 5. Februar 2021 bzw. 16. Februar 2021 beantragte C.________ dem Einzelrichter am Bezirksgericht March, es sei das im Eigentum der A.________ stehende Grundstück Kat.-Nr. zz, Blatt-Nr. yy, zu arrestieren, dies bis zur Deckung der Arrestforderungen der Gesuchstellerin von Fr. 548’800.00 und Fr. 320’000.00, jeweils zzgl. Zins zu 5 % p.a. seit dem 1. Januar 2015 (Vi-act. 1 und 3). Mit Arrestbefehl vom 18. Februar 2021 belegte der Einzelrichter das Grundstück für die Forderungssumme von Fr. 548’800.00 und Fr. 320’000.00, jeweils zzgl. Zins zu 5 % p.a. seit dem 1. Januar 2015, mit Arrest (Vi-act. 4). Die Gesuchsgegnerin erhob am 10. Juni 2021 Arresteinsprache und beantragte, der Arrest gemäss Arrestbefehl vom 18. Februar 2021 sei vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin (Vi-act. 9). Mit Stellungnahme vom 12. April 2021 verlangte der Gesuchsteller die Abweisung der Arresteinsprache (Vi-act. 11). Dazu nahm die Gesuchsgegnerin am 27. August 2021 Stellung (Vi-act. 19), zu der sich die Gesuchstellerin am 15. November 2021 vernehmen liess (Vi-act. 24). In der Folge reichten die Gesuchgegnerin am 6. Dezember 2021 (Vi-act. 28), der Gesuchsteller am 10. Januar 2022 (Vi-act. 32), wiederum die Gesuchsgegnerin am 1. Februar 2022 (Vi-act. 36), der Gesuchsteller am 24. Februar 2022 (Vi-act. 41) und schliesslich die Gesuchsgegnerin am 22. März 2022 (Vi-act. 45) weitere Eingaben ein. Mit Verfügung vom 1. April 2022 bestätigte der Einzelrichter den Arrestbefehl unter Abweisung der Einsprache, auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 1’000.00 der Gesuchsgegnerin und verpflichtete diese, dem Gesuchsteller eine Entschädigung von Fr. 5’169.60 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

b) Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin am 14. April 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung und der Arrestbefehl seien aufzuheben, eventualiter sei das Verfahren zur Neuentscheidung an die Vor­instanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (KG-act. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2022 beantragte der Gesuchsteller die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin (KG-act. 7). Dazu nahm die Gesuchsgegnerin am 31. Mai 2022 im Rahmen des Replikrechts Stellung (KG-act. 11). Weitere Stellungnahmen der Parteien datieren vom 15. August 2022 und vom 14. September 2022 (KG-act. 24 und 28).

2. a) Die Gesuchsgegnerin, die A.________, ist ein fremder Staat. Die Prozessvoraussetzung der schweizerischen Zivilgerichtsbarkeit, also die Frage der Immunität und das Erfordernis der Binnenbeziehung, ist von Amtes wegen zu prüfen (BGE 144 III 411 E. 6.3.3). Es geht um Fälle, in denen der fremde Staat im Rechtsverhältnis, das der Arrestforderung zugrunde liegt, nicht hoheitlich („iure imperii“) handelte (und schon deswegen Immunität geniesst), sondern als Träger privater Rechte („iure gestionis“) auftrat. In diesen Fällen setzt eine Zwangsvollstreckungsmass­nahme voraus, dass das besagte Rechtsverhältnis eine hinreichende Binnenbeziehung zum schweizerischen Staatsgebiet aufweist. Es müssen Umstände vorliegen, die das Rechtsverhältnis so sehr an die Schweiz binden, dass es sich rechtfertigt, den fremden Staat vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen. Diese Vor­aussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn das Schuldverhältnis, aus dem die streitigen Arrestforderungen hergeleitet werden, in der Schweiz begründet wurde oder wenn es hier zu erfüllen ist oder wenn der fremde Staat in der Schweiz zumindest Handlungen vornahm, mit denen er in der Schweiz einen Erfüllungsort begründete. Hingegen genügt es nicht, dass Vermögenswerte des fremden Staats in der Schweiz gelegen sind oder dass ein Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz die Forderung zusprach (BGE 144 III 411 E. 6.3.2 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Schliesslich dürfen die in der Schweiz von einem Vollstreckungsverfahren betroffenen Vermögenswerte nicht für Aufgaben verwendet werden, die dem Staat als Träger der öffentlichen Gewalt obliegen (BGE 134 II 122 E. 5.2.3).

b) Unbestritten ist, dass keine hoheitliche Handlung der Gesuchsgegnerin vorliegt. Ebenso unstrittig ist, dass das fragliche Grundstück nicht hoheitlichen Zwecken dient (angefocht. Verfügung E. 7.2; KG-act. 1 S. 17). Mithin steht die Staatenimmunität dem vorliegenden Arrestverfahren nicht entgegen. Zutreffend ist, dass allein der Umstand der Belegenheit von Vermögenswerten in der Schweiz bzw. von Grundeigentum grundsätzlich noch keine ausreichende Binnenbeziehung zu begründen vermag. Das behauptete Schuldverhältnis – „Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen“ vom 27. November 2004, die „Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen vom 27. November 2004“ vom 8. Januar 2010 und die „Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen vom 27. November 2004“ vom 4. Januar 2015 (Vi-KB 1/1-3; vgl. dazu nachstehend E. 4d/e) – wurde allerdings in der Schweiz begründet. Die Gesuchsgegnerin wendet diesbezüglich ein, wegen der behaupteten fehlenden Vertretungsmacht J.________ könne nicht von einem Geschäftsabschluss in der Schweiz ausgegangen werden, weshalb keine ausreichende Binnenbeziehung vorliege (KG-act. 1 S. 17). Dem ist aus den nachstehenden Gründen nicht zu folgen: Die vom Kläger behaupteten Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch die Begründetheit der Klage erheblich sind (doppelrelevante Tatsachen), sind für die Beurteilung der Zuständigkeit grundsätzlich als wahr zu unterstellen. Sie werden erst im Moment der materiellen Prüfung des eingeklagten Anspruchs untersucht; diesbezügliche Einwände der Gegenpartei sind im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung unbeachtlich. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass der klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent erscheint und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann (BGE 137 III 32 E. 2.3). Weil der Bestand des fraglichen Schuldverhältnisses („Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen“) sowohl für die Begründetheit des Gesuchs als auch für die Frage Zuständigkeit relevant ist, handelt es sich um eine solche doppelrelevante Tatsache. Die Darstellung des Gesuchstellers erscheint zumindest auf den ersten Blick nicht als zweifelhaft, zumal er schriftliche Vertragsdokumente vorlegt und eine Handlungsbevollmächtigung von J.________ aufgrund der „Power of Attorney“ (Vi-KB 2) zunächst anzunehmen ist (vgl. hierzu E. 4c). Demgegenüber legt die Gesuchsgegnerin keine direkten Beweise dahingehend auf, welche die Begründung des behaupteten Vertragsverhältnisses auf Anhieb widerlegen. Somit ist der Umstand, dass das Schuldverhältnis in der Schweiz begründet wurde, für die Zwecke der Zuständigkeitsprüfung als wahr anzusehen. Daraus folgt, dass das Erfordernis des ausreichenden Binnenbezugs zur Schweiz schon aus diesem Grund als erfüllt zu betrachten ist. Hinzu kommt, dass davon ausgegangen werden kann, dass der Gesuchsteller als Gläubiger Wohnsitz in der Schweiz hat, wie nachfolgend auszuführen ist (vgl. E. 5). Eine ausreichende Binnenbeziehung und damit die Zuständigkeit sind gegeben.

3. Arrestbewilligung und -einsprache erfolgen im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG), ein Arrestgrund vorliegt (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem Schuldner gehören (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG). Der Gesuchsteller beruft sich auf den Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG, wonach Vermögensstücke des Schuldners mit Arrest belegt werden können, wenn der Schuldner nicht in der Schweiz wohnt, kein anderer Arrestgrund gegeben ist, die Forderung aber einen genügenden Bezug zur Schweiz aufweist oder auf einer Schuldanerkennung im Sinne von Artikel 82 Absatz 1 beruht.

4. a) Der Bestand der Forderung(en) ist umstritten. Der Gesuchsteller beruft sich auf den zwischen ihm und der Gesuchsgegnerin abgeschlossenen „Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen“ vom 27. November 2004, die „Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen vom 27. November 2004“ vom 8. Januar 2010 und die „Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen vom 27. November 2004“ vom 4. Januar 2015 (Vi-KB 1/1-3). Daraus sollen sich zwei Forderungen ergeben, nämlich eine aus Darlehen über Fr. 548’800.00 und eine solche von Fr. 320’000.00.

b) Die tatsächlichen Umstände der Entstehung der Arrestforderung sind glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn der Arrestrichter mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten Die rechtliche Prüfung des Bestands der Arrestforderung ist summarisch, d.h. weder endgültig noch restlos. Im Weiterzug an die obere kantonale Instanz (Art. 278 Abs. 3 SchKG) kann unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. a ZPO). Darunter fällt u.a. die fehlerhafte Anwendung des SchKG, der ZPO oder die falsche Anwendung des ausländischen Rechts. Sodann kann im kantonalen Weiterzug nur die "offensichtlich unrichtige" bzw. willkürliche Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung geltend gemacht werden (Art. 320 lit. b ZPO; BGE 138 III 232 E. 4.1.1 und 4.1.2 mit Hinweisen; Reiser, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 278 SchKG). Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannte, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt liess oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen zog (BGE 140 III 264 E. 2.3).

c) aa) Die Gesuchsgegnerin macht geltend, J.________ sei nicht zur Unterzeichnung des Darlehensvertrags und der Zusatzvereinbarungen ermächtigt gewesen. Sie wirft der Vor­instanz vor, angesichts des Inhalts der präzisierenden Aufzählung in der Vollmacht vom 7. Mai 2004, nämlich Vertretung der Agency vor Gericht und Behörden, Eingehung von Vereinbarungen gerichtlicher Natur, Entgegennahme/Ausführung von Zahlungen, Vertretung der A.________ in Grundstücksangelegenheiten und Vertretung der Agency in strafrechtlichen Angelegenheiten, hätte sie zum Schluss kommen müssen, dass weder die Darlehensaufnahme noch die Anerkennung einer Pauschale von der Vollmacht gedeckt gewesen seien. Willkürlich sei auch die Auffassung der Vor­instanz, die Unterscheidung zwischen „Agency“ und „A.________“ spiele keine Rolle. Es sei falsch, wenn die Vor­instanz dies damit begründen wolle, dass die Agency Teil der A.________ sei. Die Vor­instanz ignoriere nämlich den Umstand, dass die A.________ lediglich im Zusammenhang mit Grundstückgeschäften erwähnt werde und bereits im darauffolgenden Spiegelstrich wieder von der „Agency“ die Rede sei, und nicht von „A.________“. Damit habe für den Gesuchsteller kein Grund bestanden, sich blindlings auf die Vollmacht zu verlassen, vielmehr hätte er die angebliche Vertretungsbefugnis J.________ abklären bzw. bei der zuständigen Stelle bestätigen lassen müssen (KG-act. 1 S. 7 ff.). Der Gesuchsteller hält dafür, es handle sich um eine sehr weit gefasste Generalvollmacht, die lediglich in Bezug auf das Territorium der Schweiz eine Einschränkung vorsehe und im Übrigen eine beispielhafte und nicht abschliessende Aufzählung der von der Vollmacht erfassten Rechte enthalte, mithin sei J.________ berechtigt gewesen, die Gesuchsgegnerin in der Schweiz grundsätzlich unbeschränkt zu vertreten. Auch wäre es Sache der Gesuchsgegnerin gewesen, J.________ nicht eine derart weit gefasste Vollmacht zu erteilen. Aus den beispielhaft aufgezählten Kompetenzen lasse sich auch nicht ableiten, welche Rechte nicht darunterfallen würden. Hinsichtlich der von der Gesuchsgegnerin kritisierten fehlenden Unterscheidung zwischen der „Agency“ und der „A.________“ durch die Vor­instanz sei eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung nicht auszumachen (KG-act. 7 S. 9 ff.).

bb) Die Vollmacht vom 7. Mai 2004 („Power of Attorney“ Vi-act. 1/2), unterzeichnet von K.________ („Chairman“), lautet wie folgt:

The Agency for Foreign Economic Relations of the A.________ (hereinafter referred to as “the Agency”) empowers Mr. J.________ (passport CA No xx, issued by Ministry of Internal Affairs of the A.________) – Director of I.________ Zweigniederlassung in L.________ (E.________strasse ww, SZ, Switzerland) – to perform all legal acts in the territory of Switzerland falling within the scope of authority of a representative.

This power of representative includes in particular the following rights:

- to present the Agency out of court and before all courts, administrative bodies and boards of arbitration;

- to enter into agreements regarding jurisdiction and arbitration, file appeals, sign waivers, effect settlements by compromise, execute judgments and settlements;

- to receive and deliver securities, payments […];

- to represent the A.________ in estate matters […];

- to represent the Agency in criminal actions […];

[…].

cc) Nach dem Wortlaut des Einleitungssatzes ermächtigt („empowers“) die „Agency for Foreign Economic Relation of the A.________“ J.________ als Stellvertreter („representative“) in allen Rechtsgeschäften („all legal acts“) innerhalb der Schweiz. Anschliessend folgt eine beispielhafte („in particular“) Aufzählung seiner Befugnisse („following rights“). Mithin ist der Einleitungssatz vom Wortlaut aber auch der Systematik her als eine generelle Ermächtigung zur Vertretung der „Agency“ zu verstehen. Der Umstand, dass die Unterzeichnung eines Darlehens und einer Vereinbarung betreffend „Handel Dienstleistungen“ in der Vollmacht nicht explizit erwähnt wird, spricht nicht zwingend dafür, dass J.________ hierzu nicht ermächtigt gewesen wäre, weil einerseits im Einleitungssatz dem Wortlaut nach von einer umfassenden Bevollmächtigung für sämtliche Rechtsgeschäfte innerhalb der Schweiz gesprochen wird und andererseits, wie erwähnt, die spezifisch genannten Rechtsgeschäfte lediglich als beispielhafte Aufzählung („in particular“) zu verstehen sind. Aufgrund der in der Vollmacht verwendeten Systematik (allgemeine Ermächtigung mit beispielhafter Aufzählung einzelner Rechtsgeschäfte) durfte die Gesuchstellerin davon ausgehen, dass die Unterzeichnung der fraglichen Vereinbarung von der Vollmacht gedeckt ist. Was die von der Gesuchsgegnerin behauptete Relevanz der Unterscheidung zwischen „Agency“ und „A.________“ betrifft, ist festzuhalten, dass aus der Verwendung von „Agency“ und „A.________“ in der Vollmachtsurkunde nicht zwingend angenommen werden muss, es handle sich um unterschiedliche Rechtssubjekte, zumal die besagte Vollmacht gerade von einer dieser „Agencies“ ausgestellt wurde („State Assets Management Agency of the A.________“), was zumindest dafür spricht, dass es sich dabei um eine staatliche Stelle handeln dürfte. Ebenso erklärt die Gesuchsgegnerin nicht, wie konkret sich die fragliche Unterscheidung auf die Ermächtigung J.________ zum Abschluss der beiden Rechtsgeschäfte – also das Darlehen und die Vereinbarung betreffend „Handel Dienstleistungen“ – auswirken soll. Jedenfalls kann die Auffassung der Vor­instanz, dass sie die Handlungsbevollmächtigung von J.________ als glaubhaft erachtete, nicht als willkürlich bezeichnet werden.

dd) Zu dem von der Gesuchsgegnerin behaupteten Widerruf der Vollmacht am 29. September 2006 durch das damals zuständige MFERIT („Ministry of Foreign Economic Relations, Investments and Trade of the A.________”) erwog die Vor­instanz, der Gesuchsteller habe sich auch im Falle eines allfälligen Widerrufs auf die Vollmacht verlassen dürfen, weil die Gesuchsgegnerin keine Umstände nenne, welche nahelegen würden, dass der Gesuchsteller um die möglicherweise erloschene Vertretungsbefugnis hätte wissen müssen (angefocht. Verfügung E. 4.1 S. 8). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, weil sie die Vollmacht weder gegenüber der Gemeinde L.________ noch der Gesuchsteller je kundgetan habe, müsse auch der Widerruf nicht mitgeteilt werden, um einen Gutglaubensschutz zu verhindern (KG-act. 1 S. 11). Diese Argumentation der Gesuchsgegnerin ändert indessen nichts daran, dass die fragliche Vollmacht jedenfalls dem Gesuchsteller bekannt war, unabhängig davon, ob die Gesuchsgegnerin selber oder J.________ ihm diese kundtat. Dass der Gesuchsteller von der Vollmacht gar nichts gewusst haben soll, behauptet die Gesuchsgegnerin denn auch nicht. Folglich bleibt es dabei, dass der Widerruf für die Zerstörung des guten Glaubens dem Gesuchsteller hätte mitgeteilt werden müssen oder er diesen zumindest hätten kennen sollen (vgl. Watter, in: Geiser/‌Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. A. 2018, Art. 34 ZGB N 11 f.). Dass der Gesuchsteller den Widerruf hätte kennen müssen resp. die Vor­instanz Umstände, welche dieses Kennensollen nahelegen würden, übersehen habe, macht die Gesuchsgegnerin nicht geltend. Somit ist die vor­instanzliche Auffassung, dass sich der Gesuchsteller auf die Vollmacht verlassen durfte, nicht zu beanstanden. Somit ergibt sich auch, dass die Argumentation der Gesuchsgegnerin, wonach, wäre nur die Vereinbarung vom 27. November 2004 gültig, die ein Rückzahlungsdatum bis 31. Dezember 2009 statuiere, die Darlehensschuld spätestens seit dem 1. Januar 2020 verjährt sei (KG-act. 1 S. 11), zu keinem anderen Ergebnis führt, weil die Zusatzvereinbarungen von 2010 und 2015 unter dem Aspekt der Vertretungsbefugnis als gültig vereinbart anzusehen sind, mithin eine Verjährung nach Art. 127 OR ausser Betracht fällt.

d) aa) Bezüglich der Forderung aus Darlehen bringt die Gesuchsgegnerin vor, die Annahme, ein Staat nehme bei einer Privatperson zwecks Bezahlung von Steuerschulden ein Darlehen auf, sei unsinnig. Ausserdem seien diese Schulden gar nie bezahlt worden. Daran ändere der Umstand, dass die Höhe des Darlehens mit den ausstehenden Steuern betragsmässig abgeglichen worden sei, nichts zu Gunsten des Gesuchstellers. Entgegen der Ansicht der Vor­instanz vermöge auch die Tatsache, dass der Gesuchsteller im Dezember 2016 eine Betreibung eingeleitet habe, die Glaubhaftigkeit nicht zu untermauern, zumal der Gesuchsteller im Anschluss daran rund sechs Jahre keine weiteren Inkassobemühungen unternommen habe. Die Gesuchsgegnerin habe die Auszahlung des fraglichen Darlehens bestritten. Entgegen der Vor­instanz sei die Behauptung des Gesuchstellers, das Darlehen sei „in bar“ übergeben worden, nicht glaubhaft. Der Umstand, dass weitere sog. „Zusatzvereinbarungen“ abgeschlossen worden seien, vermöchten der Darlehensgewährung keine zusätzliche Glaubhaftigkeit zu verleihen, zumal darin nirgends die Auszahlung bestätigt worden sei (KG-act. 1 S. 12 ff.). Der Gesuchsteller äussert sich nicht näher zur Frage der Auszahlung des Darlehens (KG-act. 7 S. 16).

bb) Hinsichtlich des behaupteten Darlehens ist unbestritten, dass keine Übergabequittung existiert. Der Gesuchsteller machte hierzu geltend, die Zahlung sei am Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages in bar an J.________ erfolgt. Die Auszahlung würde durch die Zusätze aus den Jahren 2010 und 2015 belegt, welche die Auszahlung des ursprünglichen Darlehens ausdrücklich bestätigen würden (Vi-act. 11 S. 21). In den erwähnten Zusätzen hielten die Parteien fest, dass das Darlehen „nicht wie vereinbart zurückgezahlt“ worden sei (Vi-KB 1/2 und 1/3). Daraus schliessen der Gesuchsteller und die Vor­instanz, dass die Auszahlung erfolgt sein müsse (angefocht. Verfügung E. 4.3). Dem steht zwar der Umstand gegenüber, dass eine derart hohe Summe in bar und ohne entsprechende Quittung übergeben worden sein soll, was, wie die Vor­instanz ebenfalls festhält, nicht den gängigen Geschäftsgewohnheiten entspricht. Der Vor­instanz kann indessen angesichts der in den Zusätzen von 2010 und 2015 ausdrücklich enthaltenen Bestätigung, dass das Darlehen „nicht wie vereinbart zurückgezahlt“ worden sei, keine willkürliche Beweiswürdigung vorgeworfen werden, zumal sie das unübliche Geschäftsgebaren der Barübergabe durchaus erkannte, aber dennoch die zweimal schriftlich festgehaltene Nichtrückzahlung in summarischer Prüfung als überzeugender erachtete. Wohl mag der Umstand, dass ein Staat ein Darlehen bei einer Privatperson aufgenommen haben soll, um Steuerschulden zu bezahlen, zumindest ungewöhnlich erscheinen. Dass die Vor­instanz den Bestand der Darlehensforderung dennoch als glaubhaft wertet, ist – unter Willkürgesichtspunkten wie hier – dennoch nicht zu beanstanden, weil, was die Gesuchsgegnerin nicht bestritt bzw. gar selber darlegte, sie im Jahr 2004 tatsächlich Steuerschulden in der Höhe von Fr. 276’000.00 hatte (Vi-act. 9 S. 10; angefocht. Verfügung E. 4.2). Was die seit der Betreibung von 2016 unterlassenen weiteren Eintreibungsbemühungen des Gesuchstellers betrifft, ist festzuhalten, dass diese die Glaubhaftigkeit der Forderung zwar nicht zu untermauern vermögen, ihm allerdings der Zeitpunkt, wann er die behauptete Forderung eintreiben will, grundsätzlich freisteht, so dass dieser Umstand im Ergebnis nichts daran ändert, dass die Vor­instanz die Darlehensforderung nicht willkürlich als glaubhaft erachten durfte.

e) aa) Was die Forderung aus „Service und Aufwand“ anbelangt, kritisiert die Gesuchsgegnerin, es sei ungenügend, wenn der Gesuchsteller lediglich behauptet habe, er habe ihr in diesem Zusammenhang irgendwelche Unternehmen vorgestellt. Es sei nicht substanziiert, dass daraus eine pauschale Forderung von Fr. 320’000.00 entstanden sei. Unrichtig sei auch die Annahme der Vor­instanz, es genüge nicht, die Gegenleistung zu bestreiten. Vielmehr wäre es am Gesuchsteller gelegen, objektive Anhaltspunkte für den Bestand der behaupteten Arrestforderung geltend zu machen, was er nicht getan habe (KG-act. 1 S. 14 f.). Der Gesuchsteller bringt vor, die Vor­instanz habe nicht auf die ursprüngliche Vereinbarung vom 27. November 2004, sondern auf die Schuldanerkennung vom 4. Januar 2015 abgestellt. Diese letztere habe die frühere Schuld noviert, weshalb der ursprüngliche Rechtsgrund der Vereinbarung vom 27. November 2004 irrelevant geworden sei. Die Vereinbarung vom 4. Januar 2015 stelle eine eigenständige Schuldanerkennung dar (KG-act. 7 S. 16 f.).

bb) Der „Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen“ vom 27. November 2004 enthält unter Ziff. 4 mit dem Titel „Sonstige Vereinbarungen“ folgenden Passus (Vi-KB 1/1):

Zusätzlich wird zwischen den Vertragsparteien vereinbart, dass A.________ sich verpflichtet, den internationalen Handel mit Waren aller Art sowie Dienstleistungen über in der Schweiz neu begründete Firma M.________ AG zu tätigen. Im Falle einer Vertragsverletzung verpflichtet sich der Darlehensnehmer eine Geldstrafe für den geleisteten Service und Aufwand zu zahlen.

Die „Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen vom 27. November 2004“ vom 8. Januar 2010, worin eine Darlehenssumme von „Neu total Darlehen per 01.01.2010“ von Fr. 392’000.00 festgehalten wird, enthält denselben Passus als Ziffer 4 (Vi-KB 1/2), ebenso die „Zusatzvereinbarung zum Darlehensvertrag und Handel Dienstleistungen vom 27. November 2004“ vom 4. Januar 2015. Des Weiteren wird dort unter Ziff. 1 Folgendes festgehalten (Vi-KB 1/3):

Darlehensbetrag vom 27.11.2004 CHF 280’000.00

(…)

Neu total Darlehen per 01.01.2015 CHF 548’800.00

Für 4. Artikel Sonstige Vereinbarung Service

Und Aufwand zu Zahlen Pauschal CHF 320’000.00

Total CHF 868’800.00

cc) Der Gesuchsteller gab als Grund der Arrestforderung „nicht zurückbezahltes Darlehen“ an (Vi-act. 1). In der Eingabe vom 16. Februar 2021 führte er aus, dass für die Pauschale von Fr. 320’000.00 verschiedene Dienstleistungen vereinbart worden seien, wie das Koordinieren und Vorstellen von Kunden für die Gesuchstellerin. Es sei um Rohstoffgeschäfte, Handel von Waren aller Art und Bankgeschäfte gegangen. Es seien insbesondere die Unternehmen N.________, O.________, P.________, Q.________, R.________, S.________, T.________, U.________, V.________, W.________, X.________ und Y.________ vorgestellt worden. Durch die Kontakte und Präsentationen des Gesuchstellers seien viele Geschäfte getätigt worden (Vi-act. 3). Die Gesuchsgegnerin bestritt dies und führte zur Begründung aus, es sei nicht vorstellbar, dass ein souveräner Staat wie die Gesuchsgegnerin derart bedeutende Unternehmen nicht kennen würde. Insbesondere mit N.________ stehe sie seit den 1990er Jahre in geschäftlichem Kontakt, im Jahr 1993 habe sie bei der X.________ bereits einen Kredit aufgenommen und S.________ sei bereits seit 2003 in ihrem Land vertreten. Sie sei folglich gar nicht auf Vermittlungsdienste des Gesuchstellers angewiesen gewesen (Vi-act. 9 S. 22). Es mag zwar fraglich erscheinen, weshalb die Gesuchsgegnerin auf solche Vermittlungsdienstleistungen angewiesen gewesen sein soll und dies speziell in der Person des Gesuchstellers, zumal dieser Z.________ und nicht AA.________ Staatsangehöriger ist (Vi-act. 11 S. 36 f.). Auf der anderen Seite sind die von der Gesuchsgegnerin behaupteten bereits vorhandenen Geschäftsbeziehungen mit N.________ und X.________ nicht belegt. Die Vor­instanz ging davon aus, die Gesuchsgegnerin hätte bezüglich der Vermittlungstätigkeit des Gesuchstellers eine Schuld im Umfang von Fr. 320’000.00 anerkannt, mithin liege eine schriftliche Vereinbarung vor, wogegen die Gesuchsgegnerin keine objektiven Anhaltspunkte vorweise, welche nahelegen würden, dass die Dienstleistungen gar nie erbracht worden seien (angefocht. Verfügung E. 4.4). Indem die Vor­instanz erwägt, betreffend die Schuld aus Vermittlungstätigkeit liege immerhin eine schriftliche Vereinbarung vor, hingegen vermöchten die blossen Behauptungen der Gesuchsgegnerin, es habe gar keine Vermittlungshandlungen gegeben, die Glaubhaftigkeit der Vereinbarung nicht zu entkräften, kann nicht von einer unhaltbaren Schlussfolgerung gesprochen werden, zumal die Gesuchsgegnerin, wie erwähnt, nicht näher belegt, dass gewisse Geschäftsbeziehungen bereits bestanden haben sollen. Als unbehelflich erweist sich ebenso der Einwand der Gesuchsgegnerin, die Vor­instanz habe damit die Glaubhaftmachung der Arrestforderung durch die Glaubhaftmachung des Arrestgrunds ersetzt (KG-act. 1 S. 15), denn aus den vor­instanzlichen Erwägungen ist nicht ersichtlich, dass unter diesem Titel das Vorhandensein einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG geprüft worden wäre, darauf ging die Vor­instanz denn auch erst in Erw. 5 ein. Es ist somit unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz den Bestand auch dieser Forderung als glaubhaft erachtete. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Argumentation des Gesuchstellers betreffend Novation einzugehen.

5. Hinsichtlich des vom Arrestgrund nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG verlangten Binnenbezugs (vgl. Stoffel, in: Staehelin/‌Bauer/‌Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 271 SchKG N 90 ff.) moniert die Gesuchsgegnerin, die Vor­instanz habe zu Unrecht angenommen, der Gesuchsteller verfüge über einen Wohnsitz in der Schweiz. Denn dieser habe keine Belege vorgelegt, die auf einen solchen Wohnsitz hindeuten würden, auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb bezüglich des Wohnsitzes nicht auf eine private Datenbank wie auf AB.________ abgestellt werden könne (KG-act. 1 S. 16). Die Vor­instanz erwog, der Gesuchsteller habe mittels Vorlage verschiedener Dokumente (Vi-act. 11/1 [Verfügung vom 15. Mai 2003 des Bezirksgerichts Zürich] und 11/2 [beglaubigte Vollmacht vom 11. Februar 2011]) seinen Wohnsitz in der Schweiz ausreichend glaubhaft gemacht. Es könne grundsätzlich nicht auf die private Datenbank AB.________ abgestellt werden, allerdings würden sich aus den entsprechenden Auszügen dieser Datenbank (Vi-act. 9/3) weitere Adressen des Gesuchstellers in der Schweiz (F.________ vv), übereinstimmend mit der in der Zusatzvereinbarung vom 4. Januar 2015 genannten Adresse, sowie die aktuelle Adresse (G.________strasse uu) ergeben (angefocht. Verfügung E. 5.2). Wie der Gesuchsteller zu Recht einwendet, trifft es nicht zu, dass er keine Belege den Wohnsitz betreffend vorlegte (KG-act. 7 S. 17). Sowohl die Belege Vi-act. 11/1 und 11/2 als auch der Auszug aus der Datenbank AB.________ (Vi-act. 9/3) bezeichnen Wohnadressen des Gesuchstellers in der Schweiz. Unabhängig davon, ob nebst den erstgenannten Belegen auch noch die Datenbank AB.________ berücksichtigt wird, ist nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz den Wohnsitz in der Schweiz als hinreichend glaubhaft erachtete, zumal die Gesuchsgegnerin nicht erklärt, weshalb die Vi-act. 11/1 und 11/2 den Wohnsitz nicht ausreichend glaubhaft machen sollen bzw. die Vor­instanz diesbezüglich zu einer unhaltbaren Schlussfolgerung gelangt sein soll. Mit den von der Vor­instanz genannten übrigen Anknüpfungspunkte für den genügenden Binnenbezug, nämlich Schweizerische IPR-Anknüpfungspunkte, das heisst die Anwendung schweizerischen Rechts, Unterzeichnung des Darlehensvertrags und der Zusatzvereinbarungen in L.________ und damit in der Schweiz sowie der Belegenheit des Vermögenswerts, mithin der Liegenschaft GB yy KTN zz in der Schweiz, setzt sich die Gesuchsgegnerin nicht auseinander, so dass nicht darauf eingegangen werden muss. In Bezug auf die Voraussetzung der Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG führt die Gesuchsgegnerin aus, die angeblich in den schriftlichen Vereinbarungen verkörperten Forderungen seien unglaubhaft und sie verweist auf ihre vorgebrachten Einwände im Zusammenhang mit dem Bestand der Forderung (KG-act. 1 S. 16 f.). Wie unter E. 4 vorstehend ausgeführt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz den Bestand der Forderungen als glaubhaft erachtete, es kann also darauf verwiesen werden. Im Übrigen legt die Gesuchsgegnerin nicht dar, weshalb der Darlehensvertrag und die Zusatzvereinbarungen nicht als provisorische Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG gelten würden. Somit ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vor­instanz den Arrestgrund bejahte.

6. Die Gesuchsgegnerin wendet sich schliesslich gegen die von der Vor­instanz dem Gesuchsteller zugesprochene Entschädigung von Fr. 5’169.60 (inkl. Auslagen und MWST). Nach § 10 beträgt das Honorar in summarischen Verfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00. Im Rahmen der in diesem Tarif festgesetzten Mindest- und Höchstansätze ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten. Bemisst sich das Honorar nach dem zeitlichen Aufwand, ist die Mehrwertsteuer zusätzlich zu entschädigen (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Dass die Vor­instanz vorliegend den im summarischen Verfahren vorgesehenen Maximalbetrag zusprach, erscheint angesichts der eingereichten zahlreichen Eingaben und umfangreichen Beilagen seitens beider Parteien, und dies auch im Anschluss an die Arresteinsprache und die darauffolgende Stellungnahme des Gesuchstellers, wie auch mit Blick auf die Wichtigkeit der Streitsache, das heisst dem Umstand, dass es sich um einen relativ hohen Streitwert handelt, jedenfalls nicht unangemessen. Allerdings reichte der Gesuchsteller keine Kostennote ein, so dass die Vor­instanz die Entschädigung pauschal zu bemessen hatte, also gilt die Mehrwertsteuer in diesem Betrag als enthalten und ist nicht zusätzlich zu entschädigen. Folglich ist die Parteientschädigung um die von der Vor­instanz aufgerechnete Mehrwertsteuer von Fr. 369.90 auf Fr. 4’800.00 zu reduzieren.

7. Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Art. 106 Abs. 1 ZPO stellt den Grundsatz auf, dass die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Weil der Gesuchsteller lediglich bezüglich der Kostenfolge in geringfügigem Masse unterlag, rechtfertigt sich eine Berücksichtigung in der Kostenverteilung nicht (BGer, Urteil 4A_207/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1 mit Hinweis auf Urteil 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 18). Die Gesuchsgegnerin trägt somit die Kosten des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich und hat überdies den Gesuchsteller in gleichem Umfang zu entschädigen. Nach § 12 GebTRA beläuft sich das Honorar für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 180.00 bis Fr. 2’400.00. In Nachachtung der allgemeinen in § 2 Abs. 1 GebTRA statuierten Bemessungskriterien – insbesondere der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache sowie des notwendigen Zeitaufwands – sowie unter Berücksichtigung, dass der Gesuchsteller nebst der Beschwerdeantwort eine weitere Eingabe einreichte, ist die Entschädigung auf zwar im oberen Bereich des Tarifs, aber, weil der Prozessstoff keine aussserordentlichen Schwierigkeiten bot, nicht auf den maximal möglichen Betrag, mithin auf Fr. 2’200.00, festzulegen (inkl. Auslagen und MWST, vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA);-

beschlossen:

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 1. April 2022 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

Erwägungen

3.

Die Gesuchsgegnerin/Einsprecherin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller/Einsprachegegner eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 4’800.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3’000.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und von deren Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen.

Die Gesuchsgegnerin hat den Gesuchsteller für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2’200.00 zu entschädigen (inkl. Auslagen und MWST).

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 868’800.00.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin

Versand

15.

Dezember 2022 kau

BEK 2022 62

BGE 144 III 411ATF 144 III 411DTF 144 III 411

BGE 144 III 411ATF 144 III 411DTF 144 III 411

BGE 134 II 122ATF 134 II 122DTF 134 II 122

BGE 137 III 32ATF 137 III 32DTF 137 III 32

Art. 251 ZPOart. 251 CPCart. 251 CPC

Art. 272 SchKGart. 272 LPart. 272 LEF

Art. 272 SchKGart. 272 LPart. 272 LEF

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Art. 271 SchKGart. 271 LPart. 271 LEF

Art. 278 SchKGart. 278 LPart. 278 LEF

Art. 320 ZPOart. 320 CPCart. 320 CPC

Art. 320 ZPOart. 320 CPCart. 320 CPC

BGE 138 III 232ATF 138 III 232DTF 138 III 232

Art. 278 SchKGart. 278 LPart. 278 LEF

Art. 9 BVart. 9 Cst.art. 9 Cost.

BGE 140 III 264ATF 140 III 264DTF 140 III 264

Art. 34 ZGBart. 34 CCart. 34 CC

Art. 127 ORart. 127 COart. 127 CO

Art. 127 VAWart. 127 ORHart. 127 OR

Art. 271 SchKGart. 271 LPart. 271 LEF

Art. 271 SchKGart. 271 LPart. 271 LEF

Art. 271 SchKGart. 271 LPart. 271 LEF

Art. 82 SchKGart. 82 LPart. 82 LEF

Art. 82 SchKGart. 82 LPart. 82 LEF

§ 2 GebTRA

§ 2 GebTRA

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

4A_207/2015

4A_364/2013

§ 12 GebTRA

§ 2 GebTRA

§ 2 GebTRA

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF