Kammer

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 27. Dezember 2022

BEK 2022 70

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber,

Kantonsrichter Clara Betschart und Dr. Stephan Zurfluh,

Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart.

In Sachen

A.________,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

Betreibungsamt Höfe, Roosstrasse 3, 8832 Wollerau,

Beschwerdegegner,

betreffend

SchKG-Beschwerde

(Beschwerde gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten am Bezirksgericht Höfe vom 30. März 2022, APD 2022 3);-

hat die Beschwerdekammer

als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibung und Konkurs,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Mit Beschwerde vom 6. Januar 2022 beantragte der Beschwerdeführer bei der Vor­instanz, es sei die Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. Januar 2022 betreffend Pfändungsankündigung gegenüber dem Beschwerdeführer aufzuheben und für nichtig zu erklären und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, den Gläubiger auf den ordentlichen Betreibungsweg mittels Einleitungsverfahren zu verweisen (Vi-act. A/I). Die Vor­instanz wies die Beschwerde mit Verfügung vom 30. März 2022 ab (Vi-act. A/A). Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 21. April 2022 Beschwerde und beantragte was folgt (KG-act. 1):

1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Höfe vom 30. März 2022 betreffend Aufsichtsbeschwerde aufzuheben.

2. Es sei die Verfügung vom Beschwerdegegner vom 03. Januar 2022 betreffend Pfändungsankündigung gegenüber dem Beschwerdeführer aufzuheben und für nichtig zu erklären.

3. Der Beschwerdegegner sei anzuweisen, den Gläubiger auf den ordentlichen Betreibungsweg mittels Einleitungsverfahren zu verweisen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Beschwerdegegners.

Der Beschwerdegegner erstattete am 28. April 2022 die Beschwerdeantwort und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (KG-act. 6). Am 24. Mai 2022 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (KG-act. 10).

2. a) Der Beschwerdeführer bringt wie schon vor erster Instanz vor, der Beschwerdegegner habe mit Eingang der letzten Lohnpfändung des Beschwerdeführers die Höhe des Verlustes feststellen können. Aufgrund des am 2. Juli 2020 durchgeführten Pfändungsvollzuges habe der Beschwerdegegner feststellen können, dass ausserhalb der zwölfmaligen Lohnpfändung über Fr. 296.00 keine weiteren pfändbaren Vermögenswerte vorgelegen hätten. Entsprechend sei mit Eingang der letzten pfändbaren monatlichen Rate, der auf maximal ein Jahr beschränkten Lohnpfändung, die Höhe des Verlustes festgestanden und die Ausstellung des Verlustscheines hätte umgehend erfolgen müssen. Mit Ausstellung des Verlustscheines erst am 21. September 2021 sei diese Frist klarerweise weit überschritten worden, weshalb dieser Verlustschein nicht zu beachten sei (KG-act. 1 Rn. 15). Durch die Tatsache, dass der Beschwerdegegner fast vier Monate zugewartet habe, bis der Verlustschein ausgestellt worden sei, habe er das Verfahrensrecht verletzt und willkürlich in die Rechte des Beschwerdeführers eingegriffen. Entsprechend könne die sechsmonatige Frist zur Fortsetzung der Betreibung ohne Zahlungsbefehl in diesem Fall nicht gelten, resp. hätte bereits mit Eingang der letzten Lohnpfändung am 2. Juni 2021 zu laufen beginnen müssen (KG-act. 1 Rn. 16). Die Pfändungsankündigung sei entsprechend ungerechtfertigt erfolgt und erfülle die Voraussetzungen von Art. 149 Abs. 3 SchKG nicht (KG-act. 1 Rn. 17). Die Vor­instanz habe den Fristbeginn zwar korrekt festgestellt, nämlich mit dem Pfändungsvollzug, der am 2. Juli 2020 stattgefunden habe. Bestritten werde aber die Behauptung, dass die Einkommenspfändung ein Jahr und damit bis zum 2. Juli 2021 gedauert haben soll. Die Vor­instanz erläutere nicht, weshalb sie von der Dauer eines Jahres ausgehe. Gemäss Art. 93 SchKG könne die Einkommenspfändung längstens ein Jahr dauern, sie müsse dies aber nicht. Insbesondere im vorliegenden Fall sei die zwölfte Lohnpfändungsrate bereits am 1. Juni 2021 bezahlt worden und mit dieser letzten Zahlung sei die Lohnpfändung sodann abgeschlossen gewesen. Daher habe auch dieses Datum für den Fristenlauf zu gelten. Indem die Vor­instanz dies ignoriere, stelle sie einerseits den Sachverhalt (offensichtlich) unrichtig fest und wende das Recht unrichtig an (KG-act. 1 Rn. 19 und 21).

b) Die Vor­instanz hielt fest, der Pfändungsvollzug datiere vom 2. Juli 2020. Die Einkommenspfändung habe unbestrittenermassen ein Jahr und damit bis zum 2. Juli 2021 gedauert und nicht wie vom Beschwerdeführer vorgebracht bis zum Eingang der letzten pfändbaren monatlichen Rate vom 1. Juni 2021. Der Umfang des Verlusts habe frühestens mit Abschluss der Einkommenspfändung definitiv und rechtskräftig feststehen können. Somit habe die in Art. 149 Abs. 3 SchKG enthaltene Frist auch erst zu diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen können (angefochtene Verfügung E. 3).

c) Die Vor­instanz stellte zu Recht fest, dass die Einkommenspfändung vom 2. Juli 2020 datiert (Vi-act. B/KB 2). Der Beschwerdegegner brachte vor Vor­instanz in seiner Vernehmlassung vom 24. Januar 2022 vor, das Ablaufdatum der Pfändung sei somit am 2. Juli 2021 gewesen (Vi-act. A/II). Der Beschwerdeführer machte in seiner Stellungnahme vom 22. Februar 2022 erstinstanzlich geltend, er halte daran fest, dass der Verlustschein unbegründet nicht sofort zugestellt worden sei und „entsprechend die definitive Höhe des Verlustes für den Beschwerdegegner bereits am 02. Juli 2020 feststellbar“ gewesen sei (Vi-act. A/III Rn. 17). In der Beschwerde vom 6. Januar 2022 erklärte der Beschwerdeführer demgegenüber: „Obwohl die letzte Zahlung bereits am 1. Juni 2021 erfolgte und die entsprechende Höhe des Verlustes zu diesem Zeitpunkt bereits feststand, wurde der Verlustschein erst am 21. September 2021 ausgestellt“ (Vi-act. A/I Rn. 12). Der Beschwerdeführer bringt – wenngleich in Bezug auf das Datum widersprüchlich – zwar vor, der Verlust habe schon früher festgestanden, indessen äusserte er sich nicht zum Vorbringen des Beschwerdegegners, wonach die Einkommenspfändung bis zum 2. Juli 2021 gedauert habe. Insofern kam die Vor­instanz zu Recht zum Schluss, es sei unbestritten geblieben, dass die Einkommenspfändung ein Jahr gedauert habe, also bis zum 2. Juli 2021. Selbst wenn man aber die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach der Verlust bereits am 1. Juni 2021 festgestanden sei, sinngemäss als Bestreitung der einjährigen Dauer der Einkommenspfändung verstehen würde, geht aus der Anzeige an den Schuldner betreffend Erwerbspfändung vom 2. Juli 2020 eindeutig hervor, dass die „das monatliche Existenzminimum von Fr. 7’021.85 übersteigenden Einkünfte, bis zur Deckung der betriebenen Forderungen nebst Zins und Kosten, längstens bis am 02.Juli 2021“ gepfändet wurden (Vi-act. B/KB 2). Daraus ergibt sich, dass die Einkommenspfändung bis am 2. Juli 2021 dauerte. Folglich ist die entsprechende Feststellung der Vor­instanz nicht zu beanstanden, selbst wenn man davon ausginge, dass der Beschwerdeführer die diesbezügliche Behauptung des Beschwerdegegners bestritt.

d) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der Verlust habe bereits mit der letzten bzw. zwölften Lohnpfändungsrate am 1. Juni 2021 festgestanden, weshalb der Verlustschein umgehend hätte ausgestellt werden müssen. Das Betreibungsamt stellt den Verlustschein aus, sobald die Höhe des Verlustes feststeht (Art. 149 Abs. 1bis SchKG). Vorausgesetzt für die Ausstellung des Verlustscheins ist, dass der Verlust des Gläubigers definitiv feststeht (Schmid, in: Kren Kostkiewicz/‌Vock [Hrsg.], Kommentar SchKG, 4. A. 2017, Art. 149 SchKG N 12 m.H.). Der Gläubiger hat erst nach Ablauf eines Jahres seit Vollzug der Lohnpfändung Anspruch auf Ausstellung eines definitiven Verlustscheins in der Höhe des Betrages, der aus den eingegangenen Lohnquoten nicht gedeckt werden kann (BGE 116 III 28 E. 3; Kren Kostkiewicz, SchKG-Kommentar, 20. A. 2020, Art. 149 SchKG N 4; Schmid, a.a.O., Art. 149 SchKG N 13). Weil die Einkommenspfändung wie soeben dargelegt bis am 2. Juli 2021 dauerte und die das monatliche Existenzminimum von Fr. 7’021.85 übersteigenden Einkünfte betraf, war vor Ablauf der Dauer der Einkommenspfändung, d.h. vor dem 2. Juli 2021 noch nicht definitiv klar, wie hoch der Verlust sein wird, zumal allfällige weitere Einkünfte bis zum 2. Juli 2021 ebenfalls der Einkommenspfändung unterlegen hätten. Angesichts dessen hätte der Verlustschein nicht wie vom Beschwerdeführer behauptet sofort nach Eingang der zwölften Lohnpfändungsrate am 1. Juni 2021 ausgestellt werden müssen, sondern frühestens nach Ablauf der einjährigen Dauer der Lohnpfändung am 2. Juli 2021. Die Vor­instanz liess die Frage offen, ob der am 21. September 2021 ausgestellte Verlustschein früher hätte ausgestellt werden müssen, weil die sechsmonatige Frist für den Gläubiger zur Fortsetzung der Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl am 2. Januar 2022 geendet hätte, wenn man davon ausginge, der Verlustschein hätte am 2. Juli 2021 ausgestellt werden müssen. Weil die Pfändungsankündigung vom 3. Januar 2022 datiere, müsse davon ausgegangen werden, dass der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren spätestens am 2. Januar 2022 und somit innert Frist gestellt habe (angefochtene Verfügung E. 3). Mit dieser Begründung setzte sich der Beschwerdeführer nicht näher auseinander. Angesichts dessen, dass die Vor­instanz zu Recht davon ausging, dass die sechsmonatige Frist zur Fortsetzung der Betreibung frühestens am 2. Juli 2021 begann, ist der vor­instanzliche Entscheid, wonach diese Frist eingehalten wurde, nicht zu beanstanden. Folglich konnte die Vor­instanz die Frage, ob der Verlustschein rechtzeitig ausgestellt wurde, offenlassen.

3. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache ist das beschwerdeführerische Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. Die Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden sind grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG);-

beschlossen:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Es werden keine Kosten für das Beschwerdeverfahren erhoben.

Erwägungen

Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), den Beschwerdegegner (1/R), die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten).

Namens der Beschwerdekammer

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

29.

Dezember 2022 kau

BEK 2022 70

Art. 149 SchKGart. 149 LPart. 149 LEF

Art. 93 SchKGart. 93 LPart. 93 LEF

Art. 149 SchKGart. 149 LPart. 149 LEF

Art. 149 SchKGart. 149 LPart. 149 LEF

Art. 149 SchKGart. 149 LPart. 149 LEF

BGE 116 III 28ATF 116 III 28DTF 116 III 28

Art. 149 SchKGart. 149 LPart. 149 LEF

Art. 149 SchKGart. 149 LPart. 149 LEF

Art. 20a SchKGart. 20a LPart. 20a LEF

Art. 61 GebV SchKGart. 61 OELPart. 61 OTLEF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF