Präsidial

Kantonsgericht Schwyz

1

Verfügung vom 29. Dezember 2023

BEK 2023 60

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber,

Gerichtsschreiber Mathis Bösch.

In Sachen

A.________,

Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________ AG,

Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt D.________,

betreffend

Arrest

(Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln vom 20. April 2023, ZES 2023 20);-

hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

Sachverhalt

1. Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Einsiedeln wies mit Verfügung vom 20. April 2023 die Einsprache des Arrestschuldners vom 13. Februar 2023 gegen den Arrest über Fr. 200’000.00 ab. Gegen diese Verfügung reichte der Arrestschuldner beim Kantonsgericht Beschwerde ein. Die Eingabe datiert vom 1. Mai 2023 und wurde in einem A-Post frankiertem Couvert mit dem durch zwei unleserliche Unterschriften versehenen Vermerk „Eingeworfen am 1. Mai 2023 in den Briefkasten Hardstr. 324 8005 Zürich um 20:34 Uhr“ der Post übergeben. In der Begründung der Beschwerde wird ausgeführt, dass aufgrund des heutigen Feiertages im Kanton Zürich die Eingabe „im Beisein des Zeugen, RA F.________, zuhanden der Schweizerischen Post fristwahrend in einen Briefkasten geworfen“ wurde, „was dieser entsprechend bestätigen bzw. bezeugen wird“ (KG-act. 1 Rz 2 sowie nicht abgestempeltes Couvert dazu). Die Beschwerdegegnerin beantragt zur Hauptsache, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten unter anderem mit der Begründung, der für die rechtzeitige Postaufgabe offerierte „Zeuge“, RA F.________, als Strafverteidiger des Beschwerdeführers sei kein zulässiges Beweismittel (KG-act. 8 Rz 12 ff.). In der Stellungnahme dazu führt der Beschwerdeführer aus, dass

RA F.________ den Einwurf des Briefcouverts mittels Video aufgezeichnet habe und den Eigenschaften dieser Aufzeichnung der Zeitpunkt der Erstellung des Mediums entnommen und damit die fristwahrende Übergabe der Beschwerde an die Schweizerische Post erstellt werden könne

(KG-act. 10 Rz 6 ff.).

Erwägungen

2.

Der Einspracheentscheid kann mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Einsprache und Beschwerde hemmen die Wirkung des Arrestes nicht (Art. 278 Abs. 3 und 4 SchKG). Für die Anfechtung des im summarischen Verfahren ergangenen Arresteinspracheentscheids (Art. 251 lit. a ZPO) beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO).

3.

Für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Fristen gelten die Bestimmungen der ZPO, sofern das SchKG, wie im vorliegenden Fall, nichts anders bestimmt (Art. 31 SchKG). Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO), wobei sich die Frist bis zum nächsten Werktag erstreckt, wenn der letzte Tag der Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen am Gerichtsort vom Bundesrecht oder kantonalen Recht anerkannten Feiertag fällt (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Beweisbelastet ist der Beschwerdeführer (BGE 142 V 389 E. 2.2; Ernst/Oberholzer/Su­naric, Fristen und Fristberechnung im Zivilprozess, N 335), wobei vorliegend mangels Vermutung der Aufgabe anhand eines Poststempels die Rechtzeitigkeit des Briefkasteneinwurfs auch mittels Bestätigung durch einen unabhängigen Zeugen unmittelbar anlässlich des Einwurfs, jedoch nicht durch blosse Parteibehauptung erfolgen kann (vgl. Hoffmann-Nowotny/Brunner, KUKO, 3. A. 2021, Art. 143 ZPO N 3 m.H.; Nordmann/Oneyser, BSK, 3. A. 2021, Art. 31 SchKG N 27 m.H.).

a) Unbestritten ist vorliegend, dass der 1. Mai im Kanton Schwyz kein anerkannter Feiertag ist (vgl. e contrario § 2 Ruhetagsgesetz/SRSZ 545.110). Mithin gilt die zehntägige Beschwerdefrist nach Zustellung der angefochtenen Verfügung am 21. April 2023 nur dann als eingehalten, wenn der Beschwerdeführer den Einwurf der Beschwerdeschrift in dem mit A-Post frankiertem Couvert in den Briefkasten am 1. Mai 2023 beweist. Nachdem der Beschwerdeführer nicht bestreitet, dass Rechtsanwalt F.________ sein Strafverteidiger ist, kann dieser nicht als unabhängiger und damit verlässlicher Zeuge des behaupteten rechtzeitigen Einwurfes der Beschwerde in den Briefkasten an der Hardstrasse in Zürich gelten (vgl. ius.focus 5/2023 S. 19 Nr. 124 m. B. Dätwy­ler). Dessen Bestätigung erscheint angesichts seines Strafverteidigermandats als blosse zum Beweis nicht hinreichende Parteibehauptung (vgl. Ernst/Oberhol­zer/Sunaric, a.a.O., N 336).

b) Zwar kann eine Videoaufzeichnung, die belegt, dass eine Beschwerdeschrift an einem bestimmten Datum in einen Briefkasten der Schweizerischen Post eingeworfen wurde, grundsätzlich beweisgeeignet sein. Dieser Beweis muss indes spätestens in der Beschwerdeschrift erfolgen (BGE 147 IV 526 = Pra 2022 Nr. 61 E. 3.1), womit die entsprechenden Behauptungen des Beschwerdeführers über eine anlässlich durch Rechtsanwalt F.________ erstellte Videoaufnahme des rechtzeitigen Einwurfs sowie dessen Bestätigung in der Stellungnahme zur Beschwerdeant­wort verspätet und die auf einem

USB-Stick eingereichte Aufnahme nicht abzunehmen ist. Abgesehen davon ist es nicht Sache der Beschwerdeinstanz, einen Beweis durch Auslesen von Eigenschaften elektronischer Dateien zu erstellen, um dann wiederum die Beschwerdegegnerin zu diesem Vorgang und den daraus gewonnenen Erkenntnissen Stellung nehmen lassen zu müssen.

Dispositiv

4. Aus diesen Gründen erweist sich die rechtzeitige Aufgabe der Beschwerde als nicht bewiesen und ist auf das Rechtsmittel unter zufolge Nichteintretens reduzierten Gerichtskostenfolgen zulasten des unterliegenden Beschwerdeführers (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 48 i.V.m. 61 GebV SchKG; §§ 2,

6 und 12 GebTRA) präsidial (§§ 40 Abs. 2 und 41 Abs. 1 JG) nicht einzutreten;-

verfügt:

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1’000.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss von Fr. 2’000.00 gedeckt. Der Rest des Vorschusses von Fr. 1’000.00 wird dem Beschwerdeführer aus der Kantonsgerichtskasse zurückbezahlt.

Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin mit pauschal Fr. 1’200.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Mass­gabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00.

Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vor­instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor­instanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand

29. Dezember 2023 amu

BEK 2023 60

Art. 278 SchKGart. 278 LPart. 278 LEF

Art. 251 ZPOart. 251 CPCart. 251 CPC

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 31 SchKGart. 31 LPart. 31 LEF

Art. 142 ZPOart. 142 CPCart. 142 CPC

Art. 143 ZPOart. 143 CPCart. 143 CPC

Art. 142 ZPOart. 142 CPCart. 142 CPC

BGE 142 V 389ATF 142 V 389DTF 142 V 389

Art. 143 ZPOart. 143 CPCart. 143 CPC

Art. 31 SchKGart. 31 LPart. 31 LEF

BGE 147 IV 526ATF 147 IV 526DTF 147 IV 526

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 48 GebV SchKGart. 48 OELPart. 48 OTLEF

Art. 61 GebV SchKGart. 61 OELPart. 61 OTLEF

§ 40 JG

§ 41 JG

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF