Kammergericht

II 2020 108

Entscheid vom 1. Februar 2021

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

lic.iur. Anna Maria Rüesch, Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; Kurzarbeitsentschädigung)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. Die A.________ ist ein seit 2002 bestehender Gas­trobetrieb an der ________ mit Imbiss-Bar und Take-away Angebot. Am 16. März 2020 reichte die A.________ beim Amt für Arbeit die Voranmeldung von Kurzarbeit ab dem 1. März 2020 für den Gesamtbetrieb mit vier Angestellten ein mit der Begründung, die Covid-19-Massnahmen von Bund und Kanton hätten zu einem Auftragseinbruch geführt (vgl. Vi-act. 1). Mit Verfügung vom 30. März 2020 bestätigte das Amt für Arbeit die Anmeldung und stellte fest, gestützt auf diese Verfügung könne die A.________ bei der Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsentschädigung beantragen (Vi-act. 2).

In der Folge reichte die A.________ für die wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle aufgrund von behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie den Antrag und die Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für die Monate März (für 31.43% wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall), April (für 100%) und Mai 2020 (für 77.47%) ein, was entsprechend ausbezahlt wurde (Vi-act. 9, 10 und 11).

B. Am 4. Juni 2020 verfügte das Amt für Arbeit, gestützt auf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung könne die A.________ - bei Erfüllung der Voraussetzungen - Kurzarbeitsentschädigung für insgesamt sechs Monate vom 1. März 2020 bis 31. August 2020 geltend machen, wobei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung und ihre mitarbeitenden Ehegatten ab dem 1. Juni 2020 nicht mehr anspruchsberechtigt seien. Zudem müsse im Sinne der Schadenminderungspflicht alles Zumutbare vorgekehrt werden, um einen Arbeitsausfall abzuwenden oder zu minimieren; zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung müsse zurückerstattet werden (Vi-act. 3).

C. Am 7. Juli 2020 stellte die A.________ Antrag für Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 2020, wobei ein wirtschaftlich bedingter Arbeitsausfall von 100% geltend gemacht wurde (unter Berücksichtigung, dass für den Geschäftsinhaber und dessen Ehefrau keine Entschädigung geltend gemacht werden konnte; vgl. Vi-act. 12).

Mit Schreiben vom 24. Juli 2020 beantwortete die A.________ gegenüber der Arbeitslosenkasse Fragen bezüglich des für den Monat Juni 2020 geltend gemachten Arbeitsausfalls (Vi-act. 4); am 31. Juli 2020 wurde der Geschäftsinhaber zudem telefonisch befragt (wobei keine Telefonnotiz in den Akten liegt und unbekannt ist, ob die Befragung durch die Arbeitslosenkasse oder die Vorinstanz erfolgt ist).

D. Mit Verfügung vom 7. August 2020 lehnte das Amt für Arbeit die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung an die A.________ für die Zeit vom 1. Juni 2020 bis 31. August 2020 ab (Vi-act. 5). Hiergegen erhob die A.________ am 20. August 2020 Einsprache (Vi-act. 6), welche das Amt für Arbeit mit Einspracheentscheid Nr. 208/20 vom 27. Oktober 2020 abwies (Vi-act. 7).

E. Mit Schreiben vom 12. November 2020 gelangte die A.________ an das Amt für Arbeit. Sie zeigte sich mit dem Einspracheentscheid Nr. 208/20 vom 27. Oktober 2020 nicht einverstanden und beantragte Kurzarbeitsentschädigung auch für die Zeit vom 1. Juni bis 17. August 2020 und zwar im Umfang von 70% der Personalkosten vom Gesamtbetrieb.

Das Amt für Arbeit leitete die Eingabe zur Bearbeitung als Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz weiter (Vi-act. 8), worauf das Gericht das vorliegende Verfahren eröffnete.

F. Mit Vernehmlassung vom 9. Dezember 2020 beantragt das Amt für Arbeit, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 In der die Kurzarbeitsentschädigung (KAE) ablehnenden Verfügung vom 7. August 2020 stellte die Vorinstanz fest, in der Bestätigungsverfügung vom 4. Juni 2020 sei die Beschwerdeführerin auf ihre Schadenminderungspflicht aufmerksam gemacht worden. Diese verlange von Betrieben, die KAE beantragen, den Nachweis, dass sie alle zumutbaren Vorkehren getroffen hätten, um den der Arbeitslosenversicherung entstehenden Schaden zu vermeiden oder mindern. Der Bundesrat habe Ende April entschieden, dass bestimmte Betriebe ab dem 11. Mai 2020 wieder öffnen könnten. Per 11. Mai 2020 habe die Beschwerdeführerin den Betrieb wieder aufnehmen müssen. Sie habe dann auch für Juni einen vollständigen Arbeitsausfall für zwei Angestellte gemeldet (für zwei Personen [Arbeitgeber und Ehefrau] durfte sie nichts melden). Anlässlich der telefonischen Rückfrage habe der Geschäftsführer ausgeführt, die Öffnungszeit verkürzt zu haben, da sich nach dem Lockdown gezeigt habe, dass ab 21.30 Uhr nur wenige Personen ins Restaurant kämen. Mit dieser Kürzung der Öffnungszeiten komme die Beschwerdeführerin ihrer Schadenminderungspflicht nicht nach; es sei zumutbar, die Öffnungszeiten von vor dem Lockdown auch nach der Wiedereröffnung weiterzuführen. Die Beschwerdeführerin könne daher nicht nachweisen, alles Zumutbare unternommen zu haben, um den Schaden der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden/vermindern. Aus diesem Grunde bestehe für die Zeit vom 1. Juni bis 31. August 2020 kein Anspruch auf KAE.

1.2 In der Einsprache vom 20. August 2020 wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, die tatsächliche Situation nicht zu berücksichtigen. Aufgrund der Covid-19-Massnahmen habe der Betrieb einen Umsatzeinbruch von 60-70% erlitten, in den Monaten März bis Mai sogar mehr. Dieser Einbruch resultiere unter anderem aus den Schulschliessungen, da der Take Away hauptsächlich von den Schulen (Pädagogische Hochschule, Berufsschule, Mittelpunktschule) genutzt werde. Wenn keine Schüler kämen, werde nichts gegessen. Zudem würde eine grosse Zahl an Pendlern sowie Rigi-Ausflüglern fehlen. Des Weitern habe sich das Kundenverhalten geändert; wegen des behördlichen Mahnens, Büssens und Verbietens gingen die Leute vorsichtshalber nicht auswärts essen. Damit aber würden praktisch alle Jugendlichen fehlen, die am Mittag und Abend Kebab essen würden; das seien täglich mehrere Hundert Personen. Trotz der verkürzten Öffnungszeit sei weiterhin an sieben Tagen die Woche während mehr als 11.5 Stunden geöffnet. Auch habe man Werbemassnahmen getroffen und zusätzliche Beschilderungen angebracht. Insgesamt erfülle man drei Voraussetzungen gemäss Seco-Weisung, die für Kurzarbeitsentschädigung notwendig seien. Die Massnahmen (z.B. Tischabstände) gälten weiterhin, weshalb man aus wirtschaftlichen Gründen nicht alle Angestellten beschäftigen könne. Der Ausfall sei auf die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie zurückzuführen und die geringe Auslastung sei indirekte Folge der noch bestehenden behördlichen Massnahmen (Schulschliessung).

1.3 Im angefochtenen Einspracheentscheid verweist die Vorinstanz auf die Begründung der Beschwerdeführerin. Diese vergesse, dass für das Gastgewerbe seit dem 11. Mai 2020 ausser den Hygiene- und Verhaltensvorschriften des BAG keine weiteren Einschränkungen gegolten hätten. Ab dem 6. resp. 8. Juni 2020 hätten auch die Bergbahnen und weiterführende Schulen (Sekundarstufe II) ihren Betrieb wieder wie gewohnt aufgenommen. Wie sich retrospektiv zeige, sei das gewohnte Konsumverhalten nach dem Lockdown im Allgemeinen schnell wieder zurückgekehrt, weshalb der beschwerdeführerischen Ausführung zu widersprechen sei. Für ihre Behauptung eines geänderten Konsumverhaltens gebe es keine Belege. Sie führe auch nicht an, dass wegen der damals noch herrschenden Abstandsvorschriften weniger Gäste im Gastwirtschaftsraum hätten bewirtet werden können. Soweit sie einen Umsatzeinbruch von 60-70% geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass KAE nicht für Umsatzeinbussen geleistet würden; die KAE übernehme einen Teil der Lohnkosten derjenigen Mitarbeitenden, die nicht mehr in dem Masse beschäftigt werden konnten, wie dies vertraglich vorgesehen sei. Dies werde auch in den von der Beschwerdeführerin erwähnten Seco-Weisungen so festgehalten. Insofern ziele die Schadenminderungspflicht darauf ab, alles zu unternehmen, um die Mitarbeitenden weiterhin beschäftigen zu können. Wenn die Bar die Öffnungszeiten einschränke, so sei dies grundsätzlich nicht möglich, weshalb ein Anspruch auf KAE abgelehnt werden müsse. Die Beschwerdeführerin habe damit eine verringerte Beschäftigung der Mitarbeitenden in Kauf genommen, soweit eine solche überhaupt eingetreten sei.

1.4 Vor Verwaltungsgericht (resp. in der Eingabe vom 12.11.2020 an die

Vorinstanz) wiederholt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ihre Ausführungen der Einsprache (vgl. oben Erw. 1.2). Ergänzend führt sie aus, der Betrieb verkaufe am Tag Kebab, am Abend würden Kebab und Getränke verkauft. Tatsache sei, dass die BAG-Massnahmen die Verkäufe verhindere und nebst riesigen Umsatzeinbussen von 60-70% auch im gleichen Umfang die Mitarbeitenden nicht mehr beschäftigt werden könnten. Man benötige die KAE im Umfang von 70% des Personalaufwandes, weil der grosse Verlust nicht getragen werden könne und die Mitarbeitenden entlassen werden müssten. Man könne ihr nicht vorwerfen, nicht alles unternommen zu haben, um Schaden zu mindern; man habe reorganisiert, Werbung geändert, andere Dienstleistungen angeboten. Die BAG-Massnahmen und widersprüchliche behördliche Kommunikation hätten aber verhindert, dass die festangestellten Mitarbeitenden beschäftigt werden konnten. Man benötige das Geld dringend.

2.1 Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass die Kurzarbeitsentschädigung eine Entschädigung für (anrechenbaren) Arbeitsausfall darstellt, also für Stunden, während welcher das Personal überhaupt nicht beschäftigt wird. So besteht von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur, wenn die normale (vertragliche) Arbeitszeit verkürzt oder die Arbeit ganz eingestellt wird (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0] vom 25.6.1982) und dieser Arbeitsausfall anrechenbar ist, d.h. auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist sowie mindestens 10% der Normalarbeitszeit ausmacht (vgl. Art. 32 Abs. 1 AVIG). Ist ein Betrieb jedoch geöffnet und wird das Personal beschäftigt, so fallen keine Ausfallstunden an, mithin entfällt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Daran ändert nichts, dass während der Betriebszeit Umsatzeinbussen verzeichnet werden müssen. Umsatzeinbussen stellen keinen Arbeitsausfall im Sinne der Kurzarbeitsentschädigung dar und sie bilden keine Grundlage für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (die Kurzarbeitsentschädigung im Zusammenhang mit Covid-19 muss unterschieden werden von der Covid-19-Erwerbsausfallent­schädigung, für welche die Umsatzeinbusse eine Voraussetzung - unter anderen - sein kann). Nur wer - aus wirtschaftlichen Gründen - Personal schon gar nicht beschäftigt (und die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, wie etwa die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls, Art. 31 Abs. 3 AVIG), kann Kurzarbeitsentschädigung geltend machen.

2.2 Soweit die Beschwerdeführerin daher argumentiert, der Umsatz sei ihr corona-bedingt 60-70% eingebrochen, weshalb sie Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von 70% des Personalaufwandes geltend mache, so wurde ihr ein Anspruch zu Recht verweigert, da eine Umsatzeinbusse nicht dem anrechenbaren Arbeitsausfall gleichzusetzen ist.

2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe bei einer Umsatzeinbusse von 60-70% das Personal in demselben Umfang gar nicht beschäftigen können. Implizit macht sie also geltend, der anrechenbare Arbeitsausfall entspreche umfangmässig der Umsatzeinbusse.

Dem ist entgegen zu halten, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag für Juni 2020 für die zwei Angestellten je einen Arbeitsausfall von 100% geltend macht (und somit 100% Kurzarbeitsentschädigung fordert) und einzig für den Geschäftsinhaber und dessen Ehefrau keine Ausfallstunden aufführt (ab Juni bestand für diese von Gesetzes wegen kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mehr). In Stunden ausgedrückt gab sie an, dass zwei Personen die Sollstunden von total 240.24 Stunden gearbeitet haben und zwei Personen (die Angestellten) gemeinsam Ausfallstunden von 240.24 Stunden aufweisen (vgl. Vi-act. 12). Gleichzeitig macht die Beschwerdeführerin aber auch geltend, das Imbisslokal sieben Tage die Woche während 11.5 Stunden geöffnet gehabt zu haben, was im Juni mit 30 Tagen total 345 Stunden ergibt. Damit aber kann weder die Abrechnung der Arbeitsstunden noch der behauptete Arbeitsausfall von 70% (oder 100% für die Angestellten) korrekt sein. Denn allein um die Öffnungszeiten mit einer einzigen Person pro Schicht abzudecken (345 Stunden) mussten die zwei Angestellten 105 Stunden arbeiten, was rund 43% ihres Pensums entspricht. Und bei deklarierten Total-Sollstunden (aller vier Personen) von 480.48 Stunden mussten insgesamt rund 71% (345 Stunden) gearbeitet werden, um die Öffnungszeiten (mit einer einzigen Person) abzudecken. Damit aber ist erwiesen, dass die Beschwerdeführerin nicht korrekte Angaben gemacht hat bzw. keine effektiven Ausfallstunden deklariert hat.

3. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, bei ihr würden drei der in der Weisung des Seco aufgeführten Konstellationen für Kurzarbeitsentschädigung zutreffen, weshalb sie Anspruch habe.

3.1 Diesbezüglich gilt es vorauszuschicken, dass sich Verwaltungsweisungen (wie die Seco Weisungen) an die Durchführungsstellen richten und für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (zum Ganzen BGE 141 V 362 Erw. 2.4; BGE 140 V 543 Erw. 3.2.2.1; BGE 140 V 343 Erw. 5).

3.2 Das Seco erliess am 1. Juni 2020 mit der Weisung 2020/08 unter anderem für die Kurzarbeitsentschädigung eine Sonderregelung aufgrund der Pandemie, präzisierte diese am 11. Juni 2020 und ersetzte sie am 22. Juli 2020 (noch vor Erlass der angefochtenen Verfügung) durch die Weisung 2020/10.

In dieser Weisung stellte das Seco klar, dass sowohl die Pandemie als auch die daraus resultierenden Arbeitsausfälle als vorübergehend zu betrachten seien (was der Anspruchsvoraussetzung Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG entspricht). Des weiteren hält das Seco fest, die von den Behörden ergriffenen Massnahmen im Zusammenhang mit der Pandemie seien als aussergewöhnlich zu betrachten und die durch sie begründeten Arbeitsausfälle anrechenbar (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02] vom 31.8.1983). Aber auch die Pandemie selbst anerkennt das Seco als ein nicht vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) und Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage, die auf die Pandemie zurückzuführen seien, seien in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar.

Weiter hält das Seco fest, mit der Beendigung des Lockdowns bzw. der schrittweisen Lockerung (d.h. ab 11. Mai 2020) entfalle für die betroffenen Betriebe in den meisten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung. Die Schadenminderungspflicht verpflichte sie, den Betrieb wieder aufzunehmen. Das Seco anerkennt indes vier Konstellationen, da weiterhin Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehen kann (soweit - so das Seco explizit - auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind):

1. Ein Betrieb kann aufgrund der trotz Aufhebung des Lockdowns weiterhin geltenden Massnahmen zum Gesundheitsschutz nur einen Teil der Arbeitnehmenden wieder beschäftigen, weshalb für die nicht oder teilweise beschäftigten Personen weiterhin ein anrechenbarer Arbeitsausfall wegen behördlicher Massnahmen (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art 51 AVIV) besteht.

Erwägungen

2.

Ein Betrieb kann aus wirtschaftlichen Gründen nur einen Teil der Arbeitnehmenden wieder beschäftigen. Oder es gelingt ihm nicht, die für eine vollständige Wiederaufnahme seiner Tätigkeit notwendigen Produkte zu beschaffen und er kann deshalb nur einen Teil der Arbeitskräfte wieder beschäftigen. Der anrechenbare Arbeitsausfall ist auf die wirtschaftlichen Folgen der Pandemie (als nicht vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko; Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) zurückzuführen.

3.

Ein Betrieb muss weiterhin geschlossen bleiben, wenn er die verlangten Verhaltens- und Hygienemassnahmen unmöglich umsetzen kann oder wenn der Verlust bei Wiedereröffnung grösser als bei vorübergehender Schliessung wäre. Ist es objektiv unmöglich, die notwendigen Verhaltens- und Hygienemassnahmen umzusetzen, muss die Arbeit eingestellt bleiben. Der Betrieb muss plausibel darlegen, dass der Verlust bei Wiedereröffnung grösser ist als bei der vorübergehenden Schliessung.

4.

Ein Betrieb muss weiterhin geschlossen bleiben als indirekte Folge der noch bestehenden behördlichen Massnahmen, z.B. weil ein Restaurant nur über ein touristisches Transportunternehmen erreicht werden kann (z.B. eine Seil- oder Gondelbahn), das noch einem Betriebsverbot unterliegt.

Soweit ein Betrieb ab Juni 2020 einen Arbeitsausfall von über 85% geltend mache, müsse er dies gegenüber der Arbeitslosenkasse begründen und mit plausiblen betrieblichen Unterlagen untermauern. Vermöge er dem nicht zu genügen, sei der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu verneinen (Anhang 1 zur Weisung Seco 2020/08).

3.3

Die Beschwerdeführerin verkennt, dass bei allen vier Konstellationen offenkundig ein Arbeitsausfall vorliegen und dieser anrechenbar sein muss. Sodann müssen auch die weiteren, in der Weisung nicht weiter ausgeführten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein, so etwa, dass der Arbeitsausfall kontrollierbar und mithin nachgewiesen ist. Wie bereits in Erwägung 2 ausgeführt, leitet die Beschwerdeführerin den geltend gemachten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung jedoch nicht auf einen Arbeitsausfall, sondern auf Umsatzeinbusse und abzugeltenden Personalaufwand ab.

Und was den geforderten Arbeitsausfall anbelangt, so wurde ebenfalls bereits ausgeführt, dass der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ausfall nicht zutreffend sein kein. Mithin ist ein Ausfall nicht rechtsgenüglich ausgewiesen.

3.4

Von den vier gemäss Seco für Kurzarbeitsentschädigung anzuerkennenden Konstellationen fallen vorliegend die Fälle 1, 3 und 4 ohne weiteres ausser Betracht. Die Beschwerdeführerin macht keine behördlichen Massnahmen geltend, welche ihr eine ganz- oder teilzeitige Wiedereröffnung verunmöglicht hätten. Es bestand kein behördlicher Hinderungsgrund zur Wiedereröffnung. Auch zeigt sie nicht ansatzweise auf, dass sie nach Aufhebung des Lockdowns noch Rahmenbedingungen hätte beachten müssen (weniger Tische, weniger Kunden im Lokal etc.), so dass ein Teil des Personal gar nicht beschäftigt werden konnte oder sie den Betrieb geschlossen hielt, weil sie die Anforderungen nicht hätte erfüllen können.

3.5

In Frage käme daher einzig die Konstellation, dass ein Teil des Personals (bzw. vorliegend beide/alle angestellten Personen) überhaupt nicht arbeiten konnte, weil wirtschaftliche Gründe, verursacht durch die Pandemie selbst oder durch für Dritte geltende behördliche Massnahmen (wie Schulschliessung) eine Beschäftigung realistischerweise nicht gerechtfertigt hätten. Für diesen Fall wird vom Gesuchsteller aber verlangt, dass er mit plausiblen Geschäftsunterlagen nachzuweisen vermag, dass die Pandemie den wirtschaftlichen Betrieb verhindert und einen Arbeitsausfall verursacht hat.

3.5.1

Auch hier gilt es zu wiederholen, dass der Arbeitsausfall der Angestellten durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen ist.

3.5.2

Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, sie sei im Betrieb indirekt von den behördlichen Massnahmen betroffen (Schulschliessungen, weniger Pendler, weniger Reisende/Ausflügler), was ihr einen Umsatzeinbruch verursacht habe, so gilt auch dazu zu wiederholen, dass eine Umsatzeinbusse keine Kurzarbeitsentschädigung rechtfertigt. Dass sie deswegen Personal schon gar nicht aufgeboten habe, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und sie weist solches auch nicht aus (die Auflistung im Antragsformular ist nachweislich falsch).

Den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist sodann folgendes entgegen zu halten: Wie die Vorinstanz ausgeführt hat, zeigte sich bereits rasch nach Aufhebung des Lockdowns, dass sich die Bevölkerung wieder annähernd wie gewohnt bewegt hat; namentlich die Gastronomie wurde wieder frequentiert.

Soweit die Beschwerdeführerin wegen Schliessungen der Mittelpunktschule, des Berufsbildungszentrums und der Hochschule auf fehlende Schüler- und Studentenzahlen verweist, so dürfte es sich bei diesen nicht um Kundinnen und Kunden handeln, welche die Imbiss-Bar nach 21.30 Uhr aufsuchen. Sodann nahm die Oberstufe (Mittelpunktschule) ihren Schulbetrieb schon nach dem Ende des Lockdowns wieder ordnungsgemäss auf (vgl. Medienmitteilung Bildungsdepartement vom 1.5.2020; www.sz.ch). Die Pädagogische Hochschule Schwyz (PHSZ) beendete ihr Semester - unabhängig von Covid-19 - ordentlich bereits Ende Mai (vgl. Semesterdaten unter www.phsz.ch); auch wurden an der PHSZ ab dem 8. Juni 2020 wieder Weiterbildungskurse und Zusatzausbildungen angeboten. Mithin verlief auch der PHSZ-Betrieb ab Juni 2020 wie geplant. Einzig die Berufsschule (Berufsbildungszentrum Goldau) nahm für die Grundbildung den Unterricht vor den Sommerferien nicht mehr auf; hingegen wurden auch hier ab dem 8. Juni 2020 die Weiterbildungsangebote wieder geführt (vgl. Medienmitteilung Bildungsdepartement vom 28.5.2020; www.sz.ch). Damit aber ist die Darstellung der Beschwerdeführerin, die Schüler hätten covid-bedingt gefehlt, nicht zutreffend.

Was den Reiseverkehr bzw. die den B.________ (an welchem das beschwerdeführerische Imbisslokal liegt) aufsuchenden Reisenden anbelangt, kann nicht bestritten werden, dass diese durch Covid-19 beeinflusst wurden. Der Lockdown und die Homeoffice-Empfehlung bewirkten unweigerlich einen Einbruch der Mobilität. Dies bestätigt auch das Mobilitäts-Monitoring Covid-19 des Forschungsins­tituts intervista AG vom 31. Dezember 2020 (vgl. www.intervista.ch). Gemäss deren Erhebung betrug der Anteil Personen, die an den Arbeits- resp. Ausbildungsort pendeln, vor dem Lockdown (je nach Wochentag) zwischen rund 5 und 50%; nach dem Lockdown brach er auf rund 5 bis 22% ein, stieg dann kontinuierlich wieder an, ohne jedoch die Vorzahlen zu erreichen (im Juni bis rund 39%, d.h. bis 11% weniger als vor dem Lockdown). Diese sehr generell gehaltene Aussage (die Studie nimmt auch differenzierte Auswertungen vor; namentlich ist etwa die relative Entwicklung im öV ausgeprägter als jene des Auto- und Motorradverkehrs) dürfte in diesem Umfang auch auf die Frequenzen am Bahnhof D.________ zutreffen. Allerdings sinkt die Pendlerzahl - und zwar corona-unabhängig - ferienbedingt in den Sommermonaten ohnehin, wobei saisonale Schwankungen so oder anders keine anrechenbaren Arbeitsausfälle darstellen (vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Zudem gilt vielmehr zu beachten, dass im geltend gemachten Zeitraum der Bahnhof und insbesondere auch der B.________ von umfassenden Bauarbeiten betroffen waren, welche einen wesentlichen, weder durch Covid-19 noch behördliche Massnahmen verursachten Einfluss auf die Reisendenströme hatte. So waren jegliche Zufahrten (insbesondere auch für die Busse) auf den B.________ gesperrt und die dem Imbisslokal nahen Perrons des Bahnhofs waren gänzlich geschlossen. Die Fussgänger wurden neu geleitet und dies - aufgrund der Perronnutzung - vom Imbisslokal entfernt. Bei der Vorstellung des Sachgeschäftes war sich daher auch der Gemeinderat (als Bauherr des B.________) bewusst, dass die umfassenden Bauarbeiten "erhebliche Behinderungen für die unmittelbare Nachbarschaft und die Kunden des Bahnhofgebäudes" mit sich bringen (vgl. Botschaft GR C.________, Sachgeschäfte 19.5.2019, Traktandum 10, S. 38). Für die Frequentierung des Take Aways der Beschwerdeführerin dürfte dieser Faktor mindestens so wesentlich gewesen sein. Noch in der ersten Stellungnahme vom 24. Juli 2020 führte die Beschwerdeführerin denn auch als ersten Grund ausdrücklich auf, wegen der Bahnhof-Grossbaustelle habe man keine Kunden mehr, der Zugang sei versperrt (vgl. Vi-act. 4). Dies hat aber keinen Bezug zur Covid-19-Pandemie.

Bezüglich die Rigi ist festzuhalten, dass die Bahnstrecke - anders als andere Bergbahnen - nie geschlossen war. Gemäss Medienmitteilung von Schweiz Tourismus vom 13. August 2020 (www.myswitzerland.com) meldeten die Bergdestinationen in den Monaten Juni bis August einen Ansturm von Schweizer Gästen, allerdings auch von einem Minus an ausländischen Touristen, so dass im Vergleich zum Vorjahr bei den Übernachtungen mit einem Minus von 5% gerechnet wurde. Die Rigi dürfte hierbei keine Ausnahme dargestellt haben, weswegen auch diese Reisenden in D.________ wohl etwas weniger waren, aber nicht weggebrochen sein dürften.

3.5.3

Kurzarbeitsentschädigung ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, wenn ein Betrieb zwar wiedereröffnet wurde, dies jedoch zu reduzierten Öffnungszeiten. Auch muss dies nicht in jedem Fall einen Verstoss gegen die Schadenminderungspflicht darstellen. Damit dies nicht der Fall ist, muss die reduzierte Öffnungszeit aber überwiegend wahrscheinlich auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen sein (und Kurzarbeitsentschädigung wäre diesfalls einzig für die deswegen ausgefallenen Stunden dieser Angestellten geschuldet, nicht jedoch für Umsatzeinbussen) und es muss plausibel sein, dass ein Betrieb während den gekürzten Stunden realistischerweise nicht wirtschaftlich geführt werden kann.

Vorliegend ist somit nicht per se ausgeschlossen, dass für die kürzeren Betriebszeiten (Schliessung des Imbisslokals bereits um 21.30 Uhr) Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werden kann. Möglich ist dies etwa dann, wenn der frühzeitige Betriebsschluss behördlich angeordnet ist (was er dannzumal nicht war), oder die Erreichbarkeit des Betriebes z.B. aufgrund des eingeschränkten öV-Angebotes ab einem gewissen Zeitpunkt nicht mehr möglich ist (was nicht zutrifft) oder das Angebot ab einem Zeitpunkt derart eingeschränkt werden muss, dass sich der Betrieb nicht rechtfertigt etc.

Weder im Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung werden die Zeiten der vorgezogenen Schliessung am Abend als Ausfallzeiten geltend gemacht noch wird sonst mit betrieblichen Unterlagen aufgezeigt, dass der Betrieb während dieser Zeit nicht wirtschaftlich hätte geführt werden können (etwa durch den Betriebsinhaber). Es wird einzig in der Einsprache ausgeführt, unter der Woche habe man neu per 21.30 Uhr geschlossen, weil es keine Nachtschwärmer mehr gegeben habe. Zum einen hat die Vorinstanz jedoch festgestellt, dass die Gastrobetriebe im Allgemeinen im Sommer nicht weniger Gäste hatten und zum andern - sollte dies bei der Beschwerdeführerin anders ausgesehen haben - dürfte dies bei ihr überwiegend wahrscheinlich darauf zurück zu führen sein, dass sie aufgrund der Grossbaustelle vom Personen- und Fahrzeugverkehr gänzlich abgeschnitten war, und weniger auf die sich während der Sommermonate nicht stark auswirkenden Covid-19-Pandemie. Auch waren im Sommer die Schüler (sowie Teile der Pendler) ferienhalber und nicht wegen behördlich angeordneten Massnahmen nicht unterwegs. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin daher den Nachweis nicht zu erbringen, dass die Werktags am Abend verkürzte Öffnungszeit bei den zwei Angestellten (nur diese sind kurzarbeitsberechtigt) zu einem Arbeitsausfall geführt hat, der nachweislich auf die Covid-19-Pandemie und/oder behördlich angeordnete Massnahmen zurückgeführt werden musste.

4.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet. Die Vorinstanz hat den Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung mangels anrechenbarem Arbeitsausfall für die Zeit vom 1. Juni bis 17. August 2020 zurecht abgewiesen.

5.

Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG).

Dispositiv

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:

- die Beschwerdeführerin (R)

- die Vorinstanz (EB)

- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 1. Februar 2021

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

2. Februar 2021

1

Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI

Art. 32 AVIGart. 32 LACIart. 32 LADI

Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI

BGE 141 V 362ATF 141 V 362DTF 141 V 362

BGE 140 V 543ATF 140 V 543DTF 140 V 543

BGE 140 V 343ATF 140 V 343DTF 140 V 343

Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI

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Art. 33 AVIGart. 33 LACIart. 33 LADI

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Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA

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