Kammergericht

II 2021 29

Entscheid vom 26. Mai 2021

Besetzung

lic.iur. Achilles Humbel, Präsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Tanja Marty, a.o. Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________ GmbH,

Beschwerdeführerin,

gegen

Ausgleichskasse Schwyz, Rechtsdienst, Postfach 53, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Alters- und Hinterlassenenversicherung (Lohnbeiträge 2019)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. A.________ GmbH (nachstehend A.________ GmbH), im Handelsregister eingetragen am _____ 2015, mit Sitz in B.________, bezweckt den Betrieb von Onlineshops sowie den Handel mit Waren aller Art. 191 bzw. 9 der insgesamt 200 Stammanteile zu je Fr. 100.-- halten seit dem 14. Mai 2020 die Gesellschafter C.________, gleichzeitig Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift, bzw. D.________, gleichzeitig Geschäftsführer mit Kollektiv-unterschrift zu zweien. Zuvor (bis 14.5.2020) war E.________ einziger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift.

B. Infolge Sitzverlegung (F.________) war die A.________ GmbH vom 1. April 2019 bis 31. Dezember 2019 der Ausgleichskasse Schwyz angeschlossen. Mit Lohndeklaration 2019 vom 28. Januar 2020 (Eingang bei der Vorinstanz am 30.1.2020) meldete die A.________ GmbH der Ausgleichskasse in der Zeitspanne von August 2019 bis Dezember 2019 ausbezahlte beitragspflichtige Löhne von insgesamt Fr. 326'708.95 für 24 angestellte Personen (Vi-act. 1).

Mit Schlussrechnung vom 3. Februar 2020 setzte die Ausgleichskasse Schwyz der A.________ GmbH Frist bis spätestens 4. März 2020 an, um die Beiträge von Fr. 33'984.70 (Fr. 46'923.60 minus "Umbuchung Wartekonto" von Fr. 12'885.90 minus Rückverteilung CO2-Abgabe an Unternehmen von Fr. 53.--) zu bezahlen (Vi-act. 2). Hierauf teilte die A.________ der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 12. Februar 2020 mit, sie sei "Pay roller" für die G.________ AG (I.________) gewesen. Diese sei seit dem 25. November 2019 zahlungsunfähig und seit dem 12. Dezember 2019 in Nachlassstundung. Es sei unmöglich, dass die Rechnung der A.________ GmbH für die Begleichung der AHV-Beitragsausstände beglichen werde. A.________ GmbH sei ein Startup und habe keine Liquidität; trotzdem wolle man eine Lösung erarbeiten. A.________ GmbH ginge davon aus, ab März (2020) monatlich Fr. 500.-- amortisieren zu können (Vi-act. 3).

Die Ausgleichskasse antwortete mit Schreiben vom 18. Februar 2020, man könne einen Ratenplan erstellen. Die Schuld müsse aber innerhalb eines Jahres beglichen werden, was einer monatlichen Ratenhöhe von Fr. 5'665.-- entspreche, und mit sofortigem Beginn der Zahlungen (Vi-act. 4). In der Folge kam es zu keiner diesbezüglichen Einigung (Vi-act. 5 bis 7). Indes teilte die A.________ GmbH der Ausgleichskasse mit E-Mail vom 8. April 2020 mit, dass sie inzwischen (im Rahmen der Covid-Massnahmen) auch habe stillgelegt werden müssen (Vi-act. 8).

C. Am 5. Mai 2020 wurde das Konkursverfahren über die G.________ AG (bis 24.6.2019 G.________ GmbH) mangels Aktiven eingestellt, und am 17. August 2020 wurde die G.________ AG im Handelsregister gelöscht. Die G.________ AG bezweckte den Betrieb von Beauty-Studios, die Vergabe von Lizenzen für den Betrieb von Beauty-Studios, die Herstellung, Lizenzierung und den Handel von eigenen und fremden Beauty-Produkten, Beauty-Schulung und Beauty-Marketing. Präsident des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien war C.________; Mitglied des Verwaltungsrates war neben anderen E.________ (vom 24.6.2019 bis 8.5.2020).

D. Am 11. August 2020 leitete die Ausgleichskasse das Betreibungsbegehren gegen die A.________ GmbH ein (Vi-act. 9). Gegen den Zahlungsbefehl Nr. ______ des Betreibungsamtes H.________ vom 11. August 2020 über Fr. 33'984.70 samt Zins zu 5.0% seit dem 12. August 2020 zuzüglich Verzugszins von Fr. 415.35 und Mahngebühr von Fr. 200.-- sowie Betreibungskosten von Fr. 103.30 (Vi-act. 10) erhob die A.________ mit Schreiben vom 13. August 2020 Rechtsvorschlag (Vi-act. 11).

E. Mit Verfügung vom 22. September 2020 forderte die Ausgleichskasse von der A.________ GmbH Fr. 35'033.75 (Fr. 33'984.70 zuzüglich Verzugszins von Fr. 415.35, Mahngebühr von Fr. 200.--, Betreibungskosten von Fr. 103.30 sowie Zinsen von Fr. 330.40) (Disp.-Ziff. 1). Gleichzeitig wurde der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ______ des Betreibungsamtes H.________ aufgehoben (Disp.-Ziff. 2).

F. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2020 nahm die A.________ GmbH Stellung zur Verfügung vom 22. September 2020 (Vi-act. 13). Hierauf wies die Ausgleichskasse Schwyz die A.________ GmbH am 2. November 2020 darauf hin, dass eine Einsprache gegen die Verfügung explizit als solche zu bezeichnen ist (Vi-act. 14). Mit Schreiben vom 9. November 2020 erhob die A.________ GmbH Einsprache ohne einen konkreten Antrag zu stellen (Vi-act. 15).

G. Mit Entscheid Nr. 1333/20 vom 17. Februar 2021 wies die Ausgleichskasse Schwyz die Einsprache ab.

H. Mit Schreiben vom 3. März 2021 erhebt die A.________ bei der Ausgleichskasse Schwyz "Einspruch gegen Entscheid 1333/20" mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung des Einspracheentscheides oder eventualiter Zustimmung zu einer monatlichen Ratenzahlung von Fr. 500.--.

Am 9. März 2021 leitete die Vorinstanz den "Einspruch" vom 3. März 2021 zur Behandlung als Beschwerde ans Verwaltungsgericht weiter.

I. Mit Vernehmlassung vom 31. März 2021 beantragt die Ausgleichskasse Schwyz die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

J. Nach einer ersten gerichtlichen Beratung forderte das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 20. April 2021 auf, verschiedene Fragen unter Beilage von Beweismitteln zu beantworten. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24. April 2021 nach.

Mit Eingabe vom 6. Mai 2021 reicht die Vorinstanz eine Stellungnahme zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 24. April 2021 ein.

Der Beschwerdeführerin wurde hierauf mit Verfügung vom 7. Mai 2021 eine nicht weiter erstreckbare Frist bis spätestens 21. Mai 2021 zur Einreichung von Bemerkungen zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 6. Mai 2021 ein unter Androhung der Verzichtsannahme für den Unterlassungsfall. Dieses Schreiben wurde von der Post am 20. Mai 2021 ans Verwaltungsgericht retourniert. Mit Post A-Plus nahm das Verwaltungsgericht am 20. Mai 2021 eine Zweitzustellung vor mit dem Hinweis, dass die Verfügung vom 7. Mai 2021 gemäss § 4 Abs. 2 VRP i.V.m. § 150 Abs. 1 lit. b JG als zugestellt gilt und daher keine neue Frist angesetzt bzw. keine Fristerstreckung gewährt werden kann.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Als Arbeitgeber gilt, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10] vom 20.12.1946) ausrichtet (Art. 12 Abs. 1 AHVG). Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten (Art. 14 Abs. 1 AHVG. Der Bundesrat erlässt Vorschriften unter anderem über das Mahn- und Veranlagungsverfahren (Art. 14 Abs. 4 lit. b AHVG).

Die Arbeitgeber haben von jedem massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG den Beitrag des Arbeitnehmers abzuziehen (vgl. Art. 51 Abs. 1 AHVG). Die Arbeitgeber haben die von den Arbeitnehmern in der Anmeldung zum Bezug eines Versicherungsausweises gemachten Angaben auf Grund amtlicher Ausweispapiere zu überprüfen. Sie rechnen mit der Ausgleichskasse über die abgezogenen und die selbst geschuldeten Beiträge sowie über die ausbezahlten Renten und Hilflosenentschädigungen periodisch ab und machen die erforderlichen Angaben für die Führung der individuellen Konten der Arbeitnehmer (Art. 51 Abs. 3 AHVG).

1.2 Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200'000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich zu bezahlen (Art. 34 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.1010] vom 31.10.1947). Beitragspflichtige, die innert der vorgeschriebenen Frist die Beiträge nicht bezahlen oder die Lohnbeiträge nicht abrechnen, sind von der Ausgleichskasse unverzüglich schriftlich zu mahnen. Mit der Mahnung ist eine Mahngebühr von 20 - 200 Franken aufzuerlegen (Art. 34a Abs. 1 und 2 AHVV).

Macht ein Beitragspflichtiger glaubhaft, dass er sich in finanzieller Bedrängnis befindet, so kann die Ausgleichskasse Zahlungsaufschub gewähren, sofern sich der Beitragspflichtige zu regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können (Art. 34b Abs. 1 AHVV). Die Ausgleichskasse setzt die Zahlungsbedingungen, insbesondere die Verfalltermine und die Höhe der Abschlagszahlungen, unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Beitragspflichtigen schriftlich fest (Art. 34 b Abs. 2 AHVV). Der Zahlungsaufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden. Die Bewilligung des Zahlungsaufschubes gilt als Mahnung im Sinne von Art. 34a AHVV, sofern diese noch nicht ergangen ist (Art. 34 b Abs. 3 AHVV).

Die Abrechnungen der Arbeitgeber enthalten die nötigen Angaben für die Verbuchung der Beiträge und für die Eintragung in die individuellen Konten (Art. 36 Abs. 1 AHVV). Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV). Die Abrechnungsperiode umfasst das Kalenderjahr (Art. 36 Abs. 3 erster Satz AHVV). Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen (Art. 36 Abs. 4 erster und zweiter Satz AHVV).

1.3 Die Eigenschaft als Arbeitgeber begründet grundsätzlich eine Lohnzahlungspflicht. Daran ändert auch nichts, wenn der Lohn tatsächlich von einem Dritten geleistet wird bzw. aus den Mitteln eines Dritten stammt. Der Arbeitgeber ist zumindest in der Regel derjenige, der den Arbeitnehmer auch entlöhnt (Urteil BGer 9C_824/2008 vom 6.3.2009 [frz.] Erw. 6.1; vgl. OFK [Orell Füssli Kommentar] Frey, AHVG 12 N 1; Kieser, Rechtsprechung zur AHV [I.________ 2012], Art. 12 AHVG, Rz. 3, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO [WBB], gültig ab 1.1.2021, Stand 1.1.2021, Rz. 1004 ff.). Der Arbeitgeber trägt die Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht (vgl. vorstehend Erw. 1.2).

Arbeitgebereigenschaft kommt beispielsweise auch einem Unternehmen zu, welches Arbeitnehmer gegen ein ihm zukommendes Entgelt andern für Dienstleistungen zur Verfügung stellt (z.B. Temporär- oder Personalmanagementfirma) sowie einem Unternehmen, das Arbeitnehmer zum Verrichten von Büroarbeiten zuweist, unbekümmert darum, ob das Entgelt ihm direkt oder durch Zahlung an die Arbeitnehmenden entrichtet wurde (Frey, a.a.O., AHVG 12 N 4). Im erwähnten Urteil BGer 9C_824/2008 wurde eine Holdinggesellschaft, welche die Löhne für die von ihr gehaltenen Gesellschaften ausrichtete, nicht als beitragspflichtig erachtet, sondern die Gesellschaften, denen effektiv die Arbeitgebereigenschaft zukam. Die Ausrichtung der Löhne war indessen die einzige Tatsache ("le seul fait"), auf den die behauptete Arbeitgebereigenschaft abgestützt wurde. Erhält ein Arbeitnehmer seinen Lohn abwechslungsweise von verschiedenen Personen, die ihm gegenüber alle als Arbeitgeber auftreten, ist jene Person zur Wahrnehmung der Arbeitgeberpflichten verpflichtet, die gegenüber der Ausgleichskasse ausdrücklich die Arbeitgeberpflichten übernommen hat (Frei, a.a.O., AHVG 12 N 3 mit Hinweisen; Kieser, a.a.O., Art. 12 AHVG Rz. 6 mit Hinweis auf BGE 118 V 74 [frz.] Erw. 5).

2.1 Mit der Lohndeklaration 2019 (vgl. vorstehend Ingress lit. B) hat die Beschwerdeführerin keine Vorbehalte verbunden. Der Deklaration lässt sich insbesondere kein Hinweis darauf entnehmen, dass die Beschwerdeführerin gegenüber den gemeldeten Mitarbeitern nicht als Arbeitgeberin galt oder dass die Lohnzahlungen zu Gunsten einer Drittunternehmung vorgenommen wurden.

2.2.1 Wie bereits in der vorangegangenen Korrespondenz mit der Vorinstanz (so auch in der Einsprache) wiederholt die Beschwerdeführerin vor dem Verwaltungsgericht, es gebe keine Arbeitsverhältnisse zwischen den ehemaligen Angestellten der G.________ AG und ihr; sämtliche Arbeitsverträge seien nachweislich auf die liquidierte G.________ AG ausgestellt gewesen. Rein aus organisatorischen Gründen habe die Beschwerdeführerin als "Scharnier" für die Löhne der liquidierten G.________ AG agiert. Für ausstehende Lohnbeiträge der G.________ AG bestehe ein unmissverständlicher Haftungsausschluss. Die Liquidation der G.________ AG sei unter Aufsicht des Bezirksgerichts I.________ mit der kompetenten Unterstützung des Sachwalters und mit grossem persönlichen Engagement des ehemaligen CEO (C.________) erfolgt. Mit allen anderen Gläubigern habe eine einvernehmliche Lösung gefunden werden können. Das Verfahren gegen die G.________ AG habe eingestellt werden und die Beschwerdeführerin habe die Geschäftsaktivitäten fortsetzen können.

2.2.2 Mit E-Mail vom 10. März 2020 (Vi-act. 7) hatte die Beschwerdeführerin die Ausgleichskasse - im Zusammenhang mit der von der Vorinstanz geforderten Ratenhöhe - informiert, sie sei nur Payroller für die G.________ AG. Da diese bis 13. März 2020 in Nachlassstundung sei, habe sie erst Rechnung gestellt, aber noch keine weiteren rechtlichen Schritte eingeleitet. Am 13. März 2020 werde das Konkursverfahren gegen die G.________ AG eröffnet, womit ihre Rechnung also in die Liquidation falle. Da es keine verwertbaren Aktiven gebe, sähe die Beschwerdeführerin keine Chance auf Begleichung der Rechnung. Die Beschwerdeführerin habe für rund sechs Monate als Payroller für die Löhne der G.________ AG fungiert. Der Ausschluss der G.________ AG aus der Krankentaggeldversicherung habe zu diesem Notfallplan geführt. Seit dem 31. Dezember 2019 hätten sie die beiden Unternehmungen komplett voneinander gelöst. Die Beschwerdeführerin habe neben der noch ausstehenden Rechnung "einen gigantischen Beitrag zur Sanierung der G.________ AG" beitragen müssen.

Mit Schreiben vom 17. Oktober 2020 (Vi-act. 13) hatte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz unter anderem dargelegt, das Start-up G.________ AG sei innert weniger Monate so rasant gewachsen, dass grobfahrlässige Fehler passiert seien. Administration, Dokumentation und Buchhaltung seien nicht unter Kontrolle gewesen. Die Beschwerdeführerin habe versucht, Ordnung herzustellen. Weiter wies die Beschwerdeführerin erneut auf die Problematik der Krankentaggeldversicherung hin. Um diese Versicherungsleistungen aufrecht zu halten, habe sie sich bereit erklärt, das Payrolling zu übernehmen.

2.3.1 Mit dem Schreiben vom 20. April 2021 ersuchte das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin um die Beantwortung folgender Fragen (unter Einreichung entsprechender Beweismittel):

1. Ein Payroller übernimmt in der Regel die Funktion des Arbeitgebers; die Unternehmung (bei welcher die Mitarbeiter formell angestellt sind, vorliegend also die G.________ AG) meldet dem Payroller u.a. die Personaldaten und die vereinbarten Honorare. Der Payroller bezahlt in der Folge die AHV-Beiträge, Unfall- und Krankentaggelder, etc. und haftet entsprechend auch hierfür.

Was spricht im konkreten Fall dagegen, von dieser Regel eines - im Gesetz nicht geregelten - Payroller-Konzepts abzuweichen? Gestützt auf welche vertragliche Grundlage übernahm die Beschwerdeführerin eine Pay Roller-Funk-tion für die G.________ AG?

Erwägungen

2.

Für welche Zeitdauer bezahlte die Beschwerdeführerin die Löhne für die G.________ AG?

3.

Weshalb wurde die am 28. Januar 2021 unterzeichnete Lohndeklaration 2019 nicht mit einem entsprechenden Hinweis auf die Pay Roller-Funktion der Beschwerdeführerin oder einem entsprechenden Vorbehalt verbunden?

4.

Einreichung der Arbeitsverträge (mindestens einzelner).

5.

Wurde die Pay Roller-Funktion der Beschwerdeführerin den Arbeitnehmern der G.________ AG gegenüber transparent gemacht? Wie, in welcher Form? Wie stellten sich die Arbeitnehmer hierzu?

6.

Übernahm die Beschwerdeführerin auch weitere Aufgaben der G.________ AG?

7.

Einreichung der Jahresabschlüsse 2019 der beiden Unternehmungen.

8.

Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin übernahm diese die Pay Roller-Funktion, nachdem die J.________ Versicherung die Krankentaggeldversicherung (KTG) der G.________ AG gekündigt hatte (vgl. Schreiben der Beschwerdeführerin vom 17.10.2020 an die Vorinstanz):

8.1

Wann kündigte die J.________ die KTG?

8.2

Wurde eine neue KTG abgeschlossen? Von wem (Beschwerdeführerin oder G.________ AG)? Bei welcher Versicherung? (Einreichung der Versicherungspolicen)?

8.3

Wurde der neue KTG-Versicherer über die Pay Roller-Funktion der Beschwerdeführerin orientiert und gab der neue KTG-Versicherer sein Einverständnis hierzu?

2.3.2

Mit ihrem Antwortschreiben vom 24. April 2021 gab die Beschwerdeführerin zunächst folgende Übersicht über den chronologischen Ablauf (S. 1 f. mit Bf-act. 1-4):

- Am 23. April 2019 habe die J.________ KTG die Police mit der G.________ GmbH (später AG) gekündigt. Als Folge hiervon sei kein anderer Anbieter bereit gewesen, "uns" (d.h. recte: der G.________ GmbH) eine KTG anzubieten.

- Die Notwendigkeit eines Versicherungsschutzes für die Mitarbeitenden der G.________ habe sie ("uns") gezwungen, eine "kreative" Alternative zu suchen. Am 1. August 2019 habe sich die Beschwerdeführerin den Verbandslösungen von K.________ für KTG, UVG, AHV bzw. L.________ für das BVG angeschlossen und pro forma das Payrolling von G.________ übernommen.

- Aufgrund eines Schadenfalles habe die M.________ als Leistungserbringerin für die K.________ und L.________ festgestellt, dass Mitarbeitende mit einem Arbeitsvertrag von G.________ über die Beschwerdeführerin abgerechnet würden und am 30. Juli 2020 sämtliche Verträge und die Verbandsmitgliedschaften gekündigt. Am 4. September 2020 hätten sich die M.________ und die Beschwerdeführerin in einer aussergerichtlichen Per-Saldo-Vereinbarung geeinigt. Die Mitarbeitenden der G.________ seien wieder ohne Versicherungsschutz gewesen.

- Am 24. November 2020 habe die G.________ die Löhne nicht mehr bezahlen können und am 2. Dezember 2020 beim Bezirksgericht I.________ Zahlungsunfähigkeit angemeldet. Das Liquidationsverfahren sei im März 2021 mangels Aktiven eingestellt worden.

- Seit dem 1. Januar 2021 würden die Löhne der Mitarbeitenden über Payrollplus abgewickelt.

2.3.3

Zu den konkreten Fragen äusserte sich die Beschwerdeführerin wie folgt:

1.

A.________ GmbH ist kein Payroller, sondern ein Handelsbetrieb für Schönheitsprodukte. Wir haben die Firma übernommen, um Transparenz bei der Versorgung der Studios von G.________ zu erlangen. Bis zur Liquidation von G.________ hat A.________ GmbH ausschliesslich G.________ beliefert. Erst seit Frühling 2020 etabliert sich A.________ GmbH als Lieferant für Schönheitsstudios. Die Vereinbarung zwischen A.________ GmbH und G.________ finden Sie in der Beilage (Beleg 5).

2.

A.________ GmbH war vom 1.8.2019 bis zur Schliessung von G.________ am 13.3.2020 pro forma Payroller für die Mitarbeitenden der G.________.

3.

Während der Nachlassstundung ist der G.________ die administrative Führung komplett entglitten. Der Sachwalter, Dr. N.________, hat in Zusammenarbeit mit dem Bezirksgericht die Verwaltung so gut es ging begleitet. Da kann es gut sein, dass z.B. die Lohndeklaration mangels Unterlagen nicht korrekt ausgefüllt war.

4.

Die Verträge wurden bis zuletzt auf G.________ ausgestellt. In der Beilage finden Sie exemplarisch einen der letzten Verträge (Beilage 6).

5.

Die Mitarbeitenden der G.________ wurden nicht informiert, dass A.________ GmbH Payroller ist. Aber wir haben die Sorgfalts- bzw. Informationspflicht wahrgenommen, als z.B. kein Versicherungsschutz bei Krankheit bestand.

6.

A.________ GmbH wurde als «Abteilung» der G.________ geführt und hat die Schönheitsstudios mit Geräten und Produkten ausgerüstet.

7.

In der Beilage finden Sie die Jahresabschlüsse 2019 und 2020 für G.________ und A.________ GmbH (Beilage 7a, 7b, 7c).

8.1

Die Kündigung der J.________ liegt bei (Beilage 1).

8.2

G.________ hat keine neuen Sozialversicherungen abgeschlossen. A.________ GmbH war über den Verband versichert.

8.3

A.________ GmbH hat den Verband nicht über die Payrolling-Funktion informiert. Genau dieser Punkt führte zum glücklicherweise inzwischen gelösten Konflikt mit dem Verband bzw. mit der M.________.

9.

Wir würden uns wünschen, dass Sie die Forderung der Ausgleichskasse Schwyz als Verlust aus der bedauerlichen Liquidation von G.________ anerkennen.

Sollten Sie wider Erwartung Regress auf A.________ GmbH nehmen, wiederholen wir gerne das Abzahlungsangebot an die Ausgleichskasse Schwyz von CHF 500.- pro Monat oder eine private Per-Saldo-Lösung von C.________ für 10 kCHF (Beleg 9). Auf beide Vorschläge haben wir eine Absage erhalten.

Wie sie aus Bilanz und Erfolgsrechnung per heute sehen, sind nicht in der Lage, höhere Raten zu bezahlen (Beleg 8). Ein Konkurs liegt in niemandem In-teresse.

2.4.1

Mit ihren Vorbringen in der Beschwerde und ergänzenden Antworten gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, nach dem im Sozialversicherungsbereich massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 Erw. 5b) nachzuweisen, dass sie nicht blosse Lohnzahlerin für eine Drittunternehmung war, sondern insbesondere, wie es mit der Lohndeklaration 2019 vorbehaltlos zum Ausdruck gebracht wurde, als Arbeitgeberin zu betrachten ist und von der Vorinstanz auch als solche betrachtet werden durfte. Das Gegenteil lässt sich auch aus den von der Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. April 2021 eingereichten Belegen nicht nachweisen. Vielmehr sprechen sie für die Richtigkeit der vorinstanzlichen Beurteilung.

2.4.2

Nach der Kündigung der Krankentaggeldversicherung der J.________ am 23. April 2019 per 8. Mai 2019 infolge überdurchschnittlicher Beanspruchung von Schadenleistungen seitens der G.________ GmbH (Bf-act. 1) schloss die Beschwerdeführerin am 12. August 2019 mit der M.________ eine Krankentaggeldversicherung ab über eine Lohnsumme von insgesamt Fr. 300'000.-- (Frauen) und Fr. 650'000.-- (Männer) (Bf-act. 2). Unter "Versicherte Betriebsstätte(n)" finden sich die Einträge "G.________ mit sämtlichen Standorten gemäss Liste" sowie "versichert sind sämtliche Standorte in der Schweiz", wobei der erste Eintrag betreffend G.________ mit x-Zeichen durchgestrichen ist; der identische Eintrag findet sich auf dem Formular betreffend die UVG-Versicherung. Dies kann nur so verstanden werden, dass die M.________ bei Vertragsabschluss von einer Arbeitgeberstellung der Beschwerdeführerin ausging und keine wie auch immer zu qualifizierende reine Zahlstellenfunktion der Beschwerdeführerin annahm. Wie die Beschwerdeführerin selber darlegt, erkannte die M.________ in der Folge auf eine Anzeigepflichtverletzung und trat vom Vertrag zurück (Bf-act. 3).

2.4.3

Dem Schreiben der nunmehrigen (seit 19.6.2019) G.________ AG vom 2. Dezember 2019 betreffend Zahlungsunfähigkeit ans Bezirksgericht (wobei die Unternehmung in diesem Schreiben unzutreffend unter "G.________ Switzerland AG" firmiert) führt die G.________ AG unter anderem aus, Ursache für die Zahlungsunfähigkeit sei ein mit Zahlungsziel 10. August 2019 bis Dezember 2019 nicht erfüllter Investitionsvertrag. Die Hausbank habe drei Monate die Liquidität sichergestellt, nun aber den Kredit gekündigt. Mangels Liquidität hätten die Novemberlöhne am 25. November 2019 nicht ausbezahlt werden können.

Von der Beschwerdeführerin ist in diesem Schreiben überhaupt keine Rede, obwohl diese zu diesem Zeitpunkt schon mehrere Monate (jedenfalls seit August 2019) für die Bezahlung der Löhne aufgekommen war. Es ist schlichtweg unverständlich, dass die G.________ AG in dieser Anzeige der Zahlungsunfähigkeit nicht (spätestens) die behauptete Payroller-Funktion der Beschwerdeführerin offengelegt hat. Gleichzeitig ist hieraus umgekehrt zu folgern, dass für Dritte im Geschäftsverkehr mit der Beschwerdeführerin kein Anlass bestand, daran zu zweifeln, dass deren Lohnzahlungen nicht für eigenes Personal, sondern für dasjenige einer Drittunternehmung geleistet wurden.

2.4.4

Die Beschwerdeführerin und die G.________ GmbH trafen am 19. Juli 2019 folgende Vereinbarung (die G.________ GmbH zu diesem Zeitpunkt indes gemäss Handelsregistereintrag bereits G.________ AG; Bf-act. 5).

1.

Die Löhne und Versicherungen (AHV, BVG, KTG, UVG) der Mitarbeitenden der G.________ werden pro forma über A.________ GmbH verrechnet.

2.

Die Vereinbarung beginnt am 1. August 2019 und gilt unbefristet, aber längstens bis G.________ ein eigenes Sozialversicherungswerk abschliesst.

3.

Die Arbeitsverträge oder andere Obligationen in Zusammenhang mit den Mitarbeitenden der G.________ werden nicht auf A.________ GmbH übertragen.

4.

G.________ erstellt die monatlichen Lohnabrechnungen und bezahlt die Nettolöhne an die Mitarbeitenden direkt.

5.

Die Rechnungen der Sozialversicherer, die auf A.________ GmbH ausgestellt sind, werden von G.________ direkt bezahlt.

6.

In keinem Fall kann A.________ GmbH für Forderungen von Mitarbeitenden, Sozialversicherern oder anderen Dritten in Zusammenhang mit dem Payrolling haftbar gemacht werden.

Klarzustellen ist, dass diese privatrechtliche Vereinbarung eine Wirkung grundsätzlich nur im Innenverhältnis zwischen den beiden Vertragsparteien entfalten konnte. In Ziff. 1 wird vereinbart, dass im Aussenverhältnis namentlich gegenüber den Sozialversicherern die Beschwerdeführerin "pro forma" als Arbeitgeberin in Erscheinung tritt, wobei diese Regelung in einem gewissen Widerspruch zu Ziff. 5 steht, wonach die G.________ wiederum die auf die Beschwerdeführerin ausgestellten Rechnungen der Sozialversicherer zu bezahlen habe.

Den Sozialversicherern wurde dies jedoch nicht kommuniziert, wie der Abschluss der Krankentaggeldversicherung mit der M.________ und die baldige Kündigung dieser Versicherung infolge Verletzung der Anzeigepflicht zeigt. Umgekehrt wurden die Arbeitnehmenden der G.________ nicht darüber aufgeklärt, dass ihre Löhne neu von der Beschwerdeführerin bezahlt wurden.

In rechtlicher Hinsicht hat die Beschwerdeführerin der G.________ versprochen, ihre Schulden (Lohnzahlungen, Sozialversicherungsabgaben) zu übernehmen; es handelt sich mithin um eine Schuldübernahme im Sinne von Art. 175 f. OR (Art. 175 OR: sog. interne Schuldübernahme; Art. 176 OR: sog. externe, privative Schuldübernahme). Die externe Schuldübernahme mit Eintritt des Schuldübernehmers in das Schuldverhältnis und mit Befreiung des Schuldners erfolgt durch Vertrag des Übernehmers mit dem Gläubiger (Art. 176 Abs. 1 OR). Die Beschwerdeführerin hat indes nicht nur keinen entsprechenden Vertrag mit den Gläubigern abgeschlossen, sondern diese, wie gesagt, in keiner Form über die Übernahme der Zahlungen zu Gunsten der G.________ aufgeklärt. Die Sozialversicherer als Gläubiger durften daher auf den von der Beschwerdeführerin geschaffenen und zu verantwortenden Anschein, für die Sozialversicherungsbeiträge haftende Arbeitgeberin zu sein, vertrauen. Mit Blick auf die Vorinstanz gilt dies umso mehr angesichts der vorbehaltlosen Lohndeklaration 2019.

Die gleichen Schlüsse lassen sich aus Art. 175 OR ziehen. Gemäss dessen Absatz 1 verpflichtet sich derjenige, wer einem Schuldner verspricht, seine Schuld zu übernehmen, ihn von der Schuld zu befreien, sei es durch Befriedigung des Gläubigers (i) oder dadurch, dass er sich an seiner Statt mit Zustimmung des Gläubigers zu dessen Schuldner macht (ii). Eine Zustimmung der Vorinstanz (Fall ii) liegt einerseits nicht vor. Dadurch, dass die Beschwerdeführerin die Beitragsschulden der G.________ bezahlt hat (Fall i), hat sie anderseits nicht nur die G.________ von ihrer Schuld befreit, sondern durften die Gläubiger, wie erwähnt, auf den dadurch erweckten Anschein der Beschwerdeführerin, tatsächlich Arbeitgeberin zu sein, vertrauen. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass betreffend die Arbeitsverträge der Status Quo an und für sich bestehen blieb.

2.4.5

Des Weiteren fällt auch auf, dass die von der Beschwerdeführerin beschriebenen und sich aus der Vereinbarung vom 19. Juli 2019 ergebenden Geldflüsse in den Bilanzen und Erfolgsrechnungen 2019 der Beschwerdeführerin und der G.________ (Bf-act. 7 und 8) nicht ansatzweise widerspiegeln, wie dies erwartet werden müsste. Namentlich wurden die von der Beschwerdeführerin für die G.________ bezahlten Löhne offensichtlich von der Beschwerdeführerin weder als Personalaufwand noch als Darlehen oder in anderen Form erkennbar buchhalterisch ausgewiesen. Dies lässt sich auch nicht mit der rechtlich unhaltbaren Konstruktion rechtfertigen, die A.________ GmbH sei als "Abteilung" der G.________ geführt worden (vgl. vorstehend Erw. 2.3.3 Antwort Ziff. 6). Auch der Revisionsbericht der O.________ (Revisionsstelle zur eingeschränkten Revision) vom 27. Feb-ruar 2020 (Bf-act. 7a) schweigt sich zur buchhalterischen Behandlung des zwischen der Beschwerdeführerin und der G.________ vereinbarten Konstrukts aus bzw. bemerkt zur Jahresrechnung unter anderem, dass "die Buchführung des Jahres 2019 aufgrund des Outsourcing an die A.________ GmbH nicht komplett nachgeführt ist (…)".

2.4.6

Auch die von der Beschwerdeführerin ergänzend beigebrachten Argumente und Belege können mithin insgesamt nicht dafür sprechen, dass die Beschwerdeführerin nur als blosse Lohnzahlerin in Erscheinung getreten ist. Sie können auch nichts daran ändern, dass die Beschwerdeführerin die Richtigkeit und Vollständigkeit der Lohndeklaration 2019 ausdrücklich und vorbehaltlos bestätigt hat und sich dies anrechnen lassen muss.

2.5.1

Unbehelflich ist auch das Argument der Payroller-Funktion der Beschwerdeführerin. Diesbezüglich ist Folgendes anzumerken:

Der dem Englischen entnommene Begriff Payroll hat mehrere Bedeutungen. Im engeren Sinn bezeichnet er eine Auflistung aller Angestellten mit Angabe von deren Gehalt unter Einschluss von Zusatzleistungen inklusive Lohnnebenkosten und Sozialversicherungen. Der Ausdruck Payroll wird auch für den gesamten Geldbetrag verstanden, den ein Unternehmen für alle Gehälter aufbringen muss. Überdies bezeichnet Payroll die Unternehmensabteilung, die sich um die Lohn- und Gehaltsabrechnung kümmert.

Der Arbeitnehmerüberlassung im Payrollsystem liegt ein anderes Prinzip als beim Personalverleih durch Personalvermittlungsunternehmungen (Temporär-firmen) zugrunde. Während die Unternehmung (Kunde der Temporärfirma) hier extern von der Temporärfirma angeworbenes Personal beschäftigt, werden die Arbeitnehmer beim Payrolling von der Unternehmung (d.h. vom Kunden der Payrollunternehmung [Payrollers]) selber nach ihren Bedürfnissen rekrutiert. Dieses Personal wird jedoch nicht direkt von der Unternehmung beschäftigt, sondern an den Payroller übergeben. Dieser tritt für die Zeit der Beschäftigung als Arbeitgeber auf und übernimmt alle anfallenden Lohnzahlungen inklusive der Versicherungen und Nebenkosten. Ebenso ist der Kunde von allen administrativen Verpflichtungen entbunden, dazu gehören unter anderem das Einholen von Arbeitsbewilligungen und die Lohnabrechnung. Dennoch steht das eigenständig rekrutierte Personal für die anfallenden Tätigkeiten dem Kunden vollumfänglich zur Verfügung. Die Abrechnung mit dem Dienstleister erfolgt je nach vertraglicher Vereinbarung am Ende eines Monats, eines Jahres oder am Ende eines Projekts. Der Payrolling-Anbieter hat dabei als tatsächlicher Arbeitgeber die Pflicht, alle gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Aufgrund der saisonal schwankenden Auftragslage ist das Payrolling namentlich in den Branchen Bau, Gastro-nomie und Bürowesen häufig zu finden. Grundsätzlich kann es aber für jeden Arbeitgeber interessant sein (vgl. https://www.suedostschweizjobs.ch/ratgeber /arbeit/was-ist-payrolling#; https://www.unisite.ch/auf-die-payroll-kommt-es-an/). Zwischen dem Kunden des Payrollanbieters (Einsatzbetrieb) und dem Arbeitnehmer besteht kein Vertragsverhältnis (vgl. auch https://www.helvetic-pay-roll.ch/de/lohntraegerschaft/ zu den Vertragsverhältnissen unter den drei involvierten Parteien: Dienstleistungsvertrag zwischen Payroller und der den Payroll-Auftrag gebenden Unternehmung/Kundin; Arbeitsvertrag zwischen Payroller und Auftragnehmer/Arbeitnehmer; Auftragsbeschreibung zwischen Payroll-Auftrag gebender Unternehmung und Auftragnehmer/Arbeitnehmer).

Mit dem Payrollsystem kann insbesondere flexibleren Beschäftigungsverhältnissen wie dem Einsatz von Frelancern oder Mitarbeitern auf Abruf Rechnung getragen werden. Ebenso können sich Unternehmungen unter Inanspruchnahme eines Payrollers beispielsweise gegen das Risiko der Folgen der Zusammenarbeit mit scheinselbständigen Personen absichern. Bei einer unzutreffenden Beurteilung des Vertragsverhältnisses riskiert eine Unternehmung, fehlende AHV-Beiträge bis zu fünf Jahre rückwirkend nachzahlen zu müssen. Der Payroller übernimmt daher die Funktion des Arbeitgebers. Die Unternehmung meldet ihr die Personaldaten und die vereinbarten Honorare. Der Payroller bezahlt in der Folge die AHV-Beiträge, Unfall- und Krankentaggelder, allfällige Arbeitslosengelder etc.

2.5.2

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin offensichtlich ebenfalls in diesem Sinne die Funktion der Arbeitgeberin übernommen. Es ist plausibel und nachvollziehbar, dass vorliegend der Abschluss der Krankentaggeldversicherung (und weitere Sozialversicherungen), welcher der G.________ AG von der J.________ nicht mehr gewährt worden war, eine wichtige Funktion bei der Übernahme der Lohnzahlungen bzw. der Arbeits-Vertragsverhältnisse durch die Beschwerdeführerin bildete. Gerade hierin ist auch ein gewichtiges Indiz dafür zu sehen, dass die Beschwerdeführerin effektiv auch die Arbeitgeberposition versah bzw. von der G.________ AG übernahm, wie dies insbesondere mit Lohndeklaration zum Ausdruck gebracht wurde.

Schliesslich ist auch denkbar, dass die Beschwerdeführerin, welche einen der G.________ AG gleichen oder vergleichbaren Zweck verfolgte, nach Art einer Auffanggesellschaft das Personal von dieser übernahm (vgl. auch Art. 333 OR betr. Übergang des Arbeitsverhältnisses bei der Übertragung von Betrieben oder Betriebsteilen mit dem Vorteil der solidarischen Haftung des bisherigen Arbeitgebers und Erwerber des Betriebes für die Forderungen der Arbeitnehmer; angesichts der maroden Lage der G.________ AG kann das erforderliche Einverständnis der Arbeitnehmer angenommen werden). Indes ist auch dieser Frage nicht weiter nachzugehen, nachdem - wie dargestellt - aufgrund der Aktenlage und (trotz) der Vorbringen der Beschwerdeführerin für den fraglichen Zeitraum (April 2019 bis Dezember 2019) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer Arbeitgeberstellung der Beschwerdeführerin im Sinne der von ihr gemeldeten Lohndeklaration 2019 auszugehen ist.

2.5.3

Mit der Argumentation einer Payroller-Funktion kann die Beschwerdeführerin somit die Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides nicht erschüttern. Ihre Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.

2.6

Mit der Verfügung vom 22. September 2020 wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen verpflichtet. Zahlungsmodalitäten (Raten o.ä.) waren nicht Gegenstand dieser Verfügung und mussten es auch nicht sein. Entsprechend hatte die Vorinstanz im angefochtenen Einspracheentscheid auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht weiter einzugehen. Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Verfahren. Auf den Eventualantrag auf Zustimmung zu einer ratenweisen Zahlung von monatlich Fr. 500.-- ist nicht einzutreten.

3.1

Gemäss dem bis 31. Dezember 2020 gültigen Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6. Oktober 2000 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) vom 18. März 1994 musste das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungs-gericht u.a. für die Parteien kostenlos sein. Für nach dem 1. Januar 2021 eingeleitete Verfahren gilt neu Art. 61 lit. fbis ATSG (vgl. Übergangsbestimmung Art. 83 ATSG). Danach ist das Verfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen. Mithin wurde mit der ATSG-Revision 2019 die allgemeine Kostenlosigkeit gestrichen und es kommt bezüglich Verfahrenskosten das kantonale Recht zur Anwendung (Art. 61 Satz 1 ATSG; § 71 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRP; SRSZ 234.110] vom 6.6.1974), soweit nicht die Kostenlosigkeit gemäss neuem Art. 61 lit. fbis ATSG greift (vgl. zum Ganzen VGE II 2021 4 Erw. 6.1).

3.2

Vorliegend handelt es sich nicht um eine Streitigkeit über Leistungen im Sinne von Art. 61 lit. fbis ATSG. Streitgegenstand sind Beiträge. Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) von insgesamt Fr. 500.-- sind dem Verfahrensausgang entsprechend der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 72 Abs. 2 VRP).

Dispositiv

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) von Fr. 500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie hat diesen Betrag innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids auf das Postkonto 60-22238-6 des Verwaltungsgerichts zu überweisen.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

4. Zustellung an:

- die Beschwerdeführerin (R)

- die Vorinstanz (R)

- und das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, 3003 Bern (A).

Schwyz, 26. Mai 2021

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident:

Die a.o. Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

8. Juni 2021

1

§ 4 VRP

§ 150 JG

Art. 5 AHVGart. 5 LAVSart. 5 LAVS

Art. 12 AHVGart. 12 LAVSart. 12 LAVS

Art. 14 AHVGart. 14 LAVSart. 14 LAVS

Art. 14 AHVGart. 14 LAVSart. 14 LAVS

Art. 5 AHVGart. 5 LAVSart. 5 LAVS

Art. 51 AHVGart. 51 LAVSart. 51 LAVS

Art. 51 AHVGart. 51 LAVSart. 51 LAVS

Art. 34a AHVVart. 34a RAVSart. 34a OAVS

Art. 34b AHVVart. 34b RAVSart. 34b OAVS

Art. 34b AHVVart. 34b RAVSart. 34b OAVS

Art. 34a AHVVart. 34a RAVSart. 34a OAVS

Art. 34b AHVVart. 34b RAVSart. 34b OAVS

Art. 36 AHVVart. 36 RAVSart. 36 OAVS

Art. 36 AHVVart. 36 RAVSart. 36 OAVS

Art. 36 AHVVart. 36 RAVSart. 36 OAVS

9C_824/2008

Art. 12 AHVGart. 12 LAVSart. 12 LAVS

9C_824/2008

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BGE 118 V 74ATF 118 V 74DTF 118 V 74

BGE 126 V 353ATF 126 V 353DTF 126 V 353

Art. 175 ORart. 175 COart. 175 CO

Art. 175 VAWart. 175 ORHart. 175 OR

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Art. 83 ATSGart. 83 LPGAart. 83 LPGA

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Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA

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§ 72 VRP

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF