II 2021 74

Kammergericht

20. September 2021Deutsch41 min

A. A.________ (Jg. 20__) arbeitete seit dem 20. August 2020 als Köchin im B.________ AG, C.________, als Vollzeitmitarbeiterin (Vi-act. 88 f.). Am 25. Januar 2021 kündigte sie das Arbeitsverhältnis ordentlich per 28. Februar 2021 (Vi-act. 112 = Bf-act. 10), nachdem sie am 23. Januar 2021 einen neuen Arbeitsvertrag mit der D.________ AG abgeschlossen hatte. Am 10. März 2021 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an (Vi-act. 107 f.) und stellte am 15. März 2021 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. März 2021 (Vi-act. 101 ff.).

Source sz.ch

II 2021 74

Entscheid vom 20. September 2021

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Stefanie Zlauwinen, a.o. Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8,

Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Einstellung in der Anspruchs-berechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit)

Sachverhalt:

Sachverhalt

B. Mit Verfügung Nr. 258 vom 31. März 2021 wurde A.________ aufgrund selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab 1. März 2021 für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung eingestellt (Vi-act. 61). Dagegen liess A.________ am 9. April 2021 Einsprache erheben (Vi-act. 57 und 60), welche die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid Nr. 81/2021 vom 31. Mai 2021 abwies (Vi-act. 11 ff. = Bf-act. 2).

C. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________ mit Eingabe vom 2. Juni 2021 (Postaufgabe am 12.6.2021) fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und beantragt sinngemäss, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihr Arbeitslosenentschädigung per 1. März 2021 auszurichten.

D. Mit Vernehmlassung vom 22. Juni 2021 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen.

E. Am 28. Juni 2021 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur vorinstanzlichen Vernehmlassung und reichte gleichzeitig verschiedene Unterlagen, namentlich einen Arbeitsvertrag mit der D.________ AG, ein. Mit Schreiben vom 1. Juli 2021 weist die Vorinstanz darauf hin, dass der von der Beschwerdeführerin eingereichte Arbeitsvertrag von jenen, die der Arbeitslosenkasse vorlägen, abweiche. Hierauf ersuchte das Gericht die Beschwerdeführerin sowie die Arbeitgeberin am 5. Juli 2021 um Stellungnahme betreffend die abweichenden Arbeitsverträge. Am 7. Juli 2021 nahm die Arbeitgeberin Stellung und am 19. Juli 2021 die Beschwerdeführerin.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre unbefristete Stelle als Köchin in Vollzeitanstellung (Vi-act. 88) selbständig per 28. Februar 2021 gekündigt hat. Die Kündigung vom 25. Januar 2021 enthielt keine Begründung (Vi-act. 112). Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 15. März 2021 nannte die Beschwerdeführerin als Grund der Kündigung "Die Art der Küche hat mir nicht gefallen" (Vi-act. 102). Im "Fragebogen Arbeitnehmer" führte sie dazu am 30. März 2021 aus, sie habe einen neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen, welcher jedoch aufgrund der Corona-Pandemie ungültig gewesen sei. Vor der Selbstkündigung sei ihr von einer neuen Arbeitgeberin eine andere Anstellung zugesichert worden. Diese habe sie aufgrund des Lockdowns nicht antreten können (Vi-act. 80 ff.). Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin deshalb vor, es liege keine Unzumutbarkeit am Verbleib der alten Arbeitsstelle vor, weshalb die Kündigung zu einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit geführt habe. Strittig und nachfolgend zu prüfen ist daher, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.

2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 muss die versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um eine Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen (Schadenminderungspflicht; vgl. BGE 114 V 285 Erw. 3, 111 V 239 Erw. 2a, Urteil BGer 8C_12/2010 vom 4.5.2010 Erw. 2.2). Kommt sie dieser Verpflichtung nicht nach, kann die zuständige Arbeitslosenkasse eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügen (vgl. Art. 30 AVIG). Die Einstellung hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für Schäden, die die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können. Als Verwaltungssanktion ist sie vom Gesetzmässigkeits-, Verhältnismässigkeits- und Verschuldensprinzip beherrscht (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, S. 2423, Rz. 822 ff.).

2.2 Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist eine versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist. Eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und den persönlichen Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt (vgl. Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1982 Nr. 4 S. 39). So liegt selbstverschuldete Arbeitslosigkeit etwa vor, wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle mit vereinbartem Arbeitsbeginn zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (vgl. Art. 44 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02] vom 31.8.1983; AVIG-Praxis ALE D23). Verlangt wird damit (1.) die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von sich aus, ferner (2.), dass dem Versicherten das Verbleiben nicht zumutbar war, und schliesslich (3.), dass ihm keine neue Stelle zugesichert war. Indem die Unzumutbarkeit des Verbleibens eine Voraussetzung für die (unverschuldete) Kündigung ist, ist Art. 44 lit. b AVIV vereinbar mit Art. 20 lit. c des für die Schweiz am 17. Oktober 1991 in Kraft getretenen Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisa-tion über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit (IAO-Übereinkommen; SR 0.822.726.8), welches für die Einstellung wegen selbstverschuldeter Kündigung verlangt, dass diese freiwillig ohne triftigen Grund erfolgt ist (vgl. BGE 124 V 236 f. Erw. 3c).

2.3 Die freiwillig gekündigte Anstellung muss für den Versicherten unzumutbar sein. Bei Beurteilung, ob eine Unzumutbarkeit vorliegt, hat Art. 16 AVIG die Funktion einer Auslegungshilfe. So ist nach Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG unter anderem eine Arbeit unzumutbar, die dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand der versicherten Person nicht angemessen ist. Immerhin ist aber gemäss Rechtsprechung die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz strenger zu beurteilen als die Zumutbarkeit der Annahme einer neuen Stelle (BGE 124 V 238 Erw. 4b/bb). Das Bundesgericht wendet hinsichtlich der Annahme der Unzumutbarkeit einen strengen Massstab an und schliesst generell subjektive Beweggründe für die Kündigung von der Zumutbarkeitsprüfung aus (Urteil EVGer C 392/00 vom 8.10.2002 Erw. 4.4; vgl. ARV 1986 Nr. 23 mit Hinweisen; Nussbaumer, a.a.O., S. 2428, Rz. 832; AVIG-Praxis ALE D26).

Wenn nicht besondere Umstände vorliegen, darf einer versicherten Person zugemutet werden, wenigstens so lange am Arbeitsplatz zu verbleiben, bis sie eine neue Stelle gefunden hat (vgl. Chopard, Die Einstellung in der Anspruchs-berechtigung, Zürich 1998, S. 116; BGE 124 V 238 Erw. 4b/bb). Ein schlechtes Arbeitsklima und Meinungsverschiedenheiten mit Vorgesetzten oder Arbeitskollegen vermögen grundsätzlich keine Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu begründen (Sozialversicherungsrecht - Rechtsprechung [SVR] 1997 ALV Nr. 105 S. 324, C 128/96, Erw. 2a; Chopard, a.a.O., S. 124; AVIG-Praxis ALE D26). Unzumutbarkeit aus medizinischen oder gesundheits-gefährdenden Gründen muss durch ein eindeutiges Arztzeugnis (oder allenfalls durch andere geeignete Beweismittel) belegt sein. Aus Gründen der Rechtssicherheit darf sich die Arbeitslosenkasse nicht mit blossen Behauptungen begnügen, sondern benötigt vielmehr zweckdienliche Beweismittel, welche primär die versicherte Person im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht bei der Abklärung des Sachverhalts beizubringen hat (Urteil BGer 8C_742/2013 vom 27.11.2013 Erw. 4.1 mit Hinweis auf BGE 124 V 238 Erw. 4b/bb).

2.4 Umstände, die eine Anstellung zwar nicht als unzumutbar erscheinen lassen (und damit eine Selbstkündigung nicht rechtfertigen), können das Verschulden jedoch in einem milderen Licht erscheinen lassen (vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl., Zürich 2013, S. 165 mit Hinweis auf Urteil EVGer C 161/96 vom 6.12.2006 Erw. 3.2). Sie können so allenfalls im Rahmen der Verschuldensbeurteilung und damit bei der Festlegung der Einstellungsdauer Berücksichtigung finden (vgl. Urteil BGer 8C_742/2013 vom 27.11.2013 Erw. 4.1 mit Hinweisen).

3. Damit die Beschwerdeführerin wegen einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden kann (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV), muss sie von sich aus das Arbeitsverhältnis mit der B.________ AG gekündigt haben, obwohl ihr der Verbleib zumutbar gewesen wäre (i.S.v. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG) und obwohl ihr keine neue, unmittelbar anschliessende Arbeitsstelle zugesichert war (vgl. vorstehend Erw. 2). Diese Voraussetzungen gilt es nachfolgend zu prüfen.

4.1 Es steht zweifelsfrei fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ihre unbefristete Vollzeitstelle bei der B.________ AG am 25. Januar 2021 per 28. Februar 2021 gekündigt hat (Vi-act. 98). Sie selber bestätigte dies denn auch im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Vi-act. 102).

4.2 Hinweise, dass der Beschwerdeführerin der Verbleib in der Anstellung bei der B.________ AG nicht mehr zumutbar gewesen wäre, bestehen keine. Sie selber nannte als Kündigungsgrund, die Art der Küche habe ihr nicht gefallen. Dies mag für eine junge Köchin, welche die Kreativität am Beruf liebt und eine Stelle in Aussicht hat, welche dieser Vorliebe gerechter wird, nachvollziehbar sein. Ein - im Übrigen nicht weiter substantiierter - Mangel an Entfaltungsmöglichkeit bedeutet jedoch nicht, dass die Stelle geradezu unzumutbar in dem Sinne wäre, als nicht bis zur verbindlichen Zusicherung einer neuen Stelle weitergearbeitet werden könnte (vgl. oben Erw. 2.3). Auch der erwähnte Arbeitsweg (E.________ - B.________) mag mühsam sein und einen Stellenwechsel als wünschbar erscheinen lassen. Er rechtfertigt jedoch keine Kündigung ohne fest zugesicherte Stelle. Gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG gilt ein Arbeitsweg zudem erst bei einer Dauer von mehr als zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg als unzumutbar (vgl. auch Urteil BGer 8C_652/2015 vom 17.5.2016 Erw. 5.3). Der Weg von E.________ nach F.________ beträgt mit den öffentlichen Verkehrsmitteln pro Weg ca. 1,5 Std, was noch zumutbar ist (ob am Arbeitsort keine angemessene Unterkunft vorhanden war, was gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. f AVIG eine weitere Voraussetzung wäre, ist nicht bekannt, aber aufgrund des nicht zweistündigen Arbeitsweges auch nicht entscheidend). Im Übrigen kannte die Beschwerdeführerin diesen Umstand bereits bei Vertragsabschluss im August 2020. Nicht zu hören ist sodann das Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie habe nicht weiterarbeiten können einerseits wegen dem abgeschlossenen Arbeitsvertrag und anderseits wegen der Corona-Massnahmen. Die Corona-Massnahmen hätten den Weiterbestand der Anstellung nicht gehindert (allenfalls Kurzarbeit ausgelöst) und den neuen Vertrag hat sie ja gerade abgeschlossen, obwohl die bisherige Stelle nicht unzumutbar und ein Arbeitsbeginn unbestimmt war (auf diesen neuen Vertrag ist nachfolgend noch einzugehen). Zusammenfassend ist - auch in Beachtung der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung - kein Grund ersichtlich, der eine Weiterarbeit in der B.________ AG als unzumutbar erscheinen liesse.

4.3 Schliesslich setzt die Sanktionierung voraus, dass der Beschwerdeführerin im Anschluss an die Beendigung der gekündigten Arbeitsstelle keine neue Arbeitsstelle zugesichert war (Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV; oben Erw. 2), so dass auf die gekündigte Stelle die Arbeitslosigkeit folgt. Diesbezüglich gilt es, die Umstände rund um die Kündigung und den neuen Stellenantritt genauer darzustellen.

4.3.1 Mit E-Mail vom 8. März 2021 gelangte der Geschäftsführer der D.________ AG (neue Arbeitsstelle) an die Arbeitslosenkasse (Bf-act. 1). Er habe per 1. März 2021 einen neuen Koch eingestellt. Im Vertrag stehe per 1. März 2021 mit dem Vermerk (nach Lockdown). Er fragt an, ob er die Stelle bei der Kurzarbeit anmelden müsse oder ob dies unter 'arbeitslos' falle und der Koch sich bei der Arbeitslosenkasse anmelden müsse. Das Amt für Arbeit, welchem die Anfrage weitergeleitet wurde, fragte gleichentags zurück, ob die Arbeitgeberin trotz des Lockdowns ab 1. März 2021 gegenüber der neuen Angestellten lohnzahlungspflichtig sei. Man gehe davon aus, dass dies bei Vertragsunterzeichnung ausdrücklich verneint worden sei, ersuche aber um Zustellung des Vertrages. Hierauf antwortete der Geschäftsführer: "Ja wir haben gesagt Lohn gibt's wenn es wieder los geht, dachten natürlich nicht, dass es noch so lange dauert". Hierauf antwortete das Amt für Arbeit, es bestehe kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Einerseits wegen fehlender Lohnzahlungspflicht und anderseits aufgrund der Tatsache, dass die Person während der behördlichen Schliessung angestellt worden sei. Bezüglich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung sei die Leiterin der Arbeitslosenkasse zu kontaktieren (Vi-act. 31).

Mit E-Mail vom 9. März 2021 gelangte der Geschäftsführer dann mit derselben Fragestellung an die Leiterin der Arbeitslosenkasse (Bf-act. 1). Diese antwortete ihm am 10. März 2021, der neu angestellte Koch müsse sich möglichst sofort beim RAV zur Arbeitsvermittlung als arbeitslos anmelden. Aufgrund der aktuellen Lage erfolge die Anmeldung telefonisch.

Noch am 10. März 2021 erfolgte die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung der Beschwerdeführerin durch das RAV Goldau (Vi-act. 105). Am 15. März 2021 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. März 2021 (Vi-act. 101).

4.3.2 Da der Verdacht einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit bestand, unterbreitete die Vorinstanz der Beschwerdeführerin am 17. März 2021 einen Fragebogen, welchen diese am 30. März 2021 wie folgt retournierte (Vi-act. 80):

Wir gehen davon aus, dass Sie die Stelle aufgrund Ihres freien Entscheides selbst gekündigt haben. Trifft dies zu?

□ nein

■ ja

Wurde Ihnen die Kündigung nahegelegt?

■ nein

□ ja, mündlich

□ ja, schriftlich gemäss Beilage mit ersichtlichen Gründen

Welche Gründe haben Sie veranlasst, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, bevor Sie eine neue Stelle gefunden hatten? Bitte beschreiben Sie Ihren Standpunkt möglichst genau und führen auch allfällige Vorfälle und Beispiele an, da gestützt auf diese Aussagen die Verfügung von bis zu 60 Sperrtagen zu prüfen ist:

Antwort: Ich hatte einen Vertrag abgeschlossen dieser ist jedoch ungültig wegen der Corona Pandemie.

Gibt es schriftliche Belege oder Beweise für Ihre Aussagen?

□ ja. Bitte Kopien beilegen

■ nein

Wäre ein Verbleiben am bisherigen Arbeitsplatz bis zum Auffinden einer neuen Anstellung zumutbar gewesen?

□ ja

■ nein, warum nicht? Antwort: Ich hatte einen Vertrag abgeschlossen konnte jedoch da noch nicht arbeiten.

(Bitte entsprechende Beweismittel beilegen und/oder Zeugennamen nennen. […])

Gibt es weitere für die Beurteilung wesentliche Bemerkungen (wenn zutreffend, bitte in Kopie entsprechende Beweismittel beilegen)?

Keine Antwort

Wurde Ihnen vor der Selbstkündigung durch einen neuen Arbeitgeber eine andere Anstellung zugesichert?

□ nein

■ ja, gemäss beiliegender Bestätigung des neuen Arbeitgebers. Bitte begründen Sie, warum Sie die neue Anstellung nicht angetreten haben bzw. antreten konnten: Antwort: Lockdown.

Haben Sie bereits wieder eine neue Anstellung gefunden?

□ ja, wo und per wann? (bitte Kopie Arbeitsvertrag beilegen)

■ nein

Den Antworten hatte die Beschwerdeführerin keine Beilagen angefügt.

4.3.3 Am 31. März 2021 verfügte die Vorinstanz die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 1. März 2021 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage (Verfügung Nr. 258 vom 31.3.2021, Vi-act. 61). Die Beschwerdeführerin habe ihre Stelle bei der Firma B.________ AG per 28. Februar 2021 selber gekündigt, ohne eine andere Anschlussanstellung schriftlich zugesichert gehabt zu haben. Die Beschwerdeführerin habe in der Stellungnahme vom 30. März 2021 keine Beweise beigebracht oder Gründe geltend gemacht, welche den Verbleib an der ehemaligen Arbeitsstelle - wenigstens bis zum Finden einer neuen Festanstellung - als unzumutbar habe erscheinen lassen. Die Zusicherung einer Stelle bestehe nur, wenn die versicherte Person gegenüber dem neuen Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Antritt der Stelle besitze. Eine Stelle gelte erst dann als zugesichert, wenn ein Arbeitsvertrag über einen vorgesehenen Arbeitsbeginn vorliege, wobei ein Vorvertrag zum Abschluss eines Arbeitsvertrages, nicht jedoch blosse Vorverhandlungen, genügend seien. Indem die Beschwerdeführerin die Stelle gekündigt habe, bevor eine andere Anschlussanstellung schriftlich zugesichert worden sei, habe sie das Risiko einer anschliessenden Arbeitslosigkeit zu Lasten der Arbeitslosenversicherung wissentlich und willentlich bewusst in Kauf genommen. Es sei ihr zuzumuten gewesen, sich zunächst eine andere Stelle zu suchen und ihre Festanstellung erst nach einer entsprechenden, definitiven Zusage von sich aus zu kündigen. Deshalb liege eine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vor.

4.3.4 Die Beschwerdeführerin erhob gegen die Einstellungsverfügung am 6. April 2021 eine zusammen mit dem Geschäftsführer der D.________ AG mitunterzeichnete Einsprache (Vi-act. 57). Sie habe vor der Stellenkündigung am 23. Januar 2021 einen Arbeitsvertrag mit der D.________ AG schriftlich abgeschlossen, was in der angefochtenen Verfügung nicht erwähnt werde. Bei Vertragsabschluss habe sie nicht wissen können, dass das neue Arbeitsverhältnis per 1. März 2021 nicht beginnen könne (Covid-19 Verordnung). Auch könne keine Kurzarbeitsentschädigung beantragt werden, da das Arbeitsverhältnis noch nicht begonnen habe, weshalb die Arbeitslosenkasse die Anmeldung beim RAV empfohlen habe. Wenn der Staat das Arbeiten verbiete, könne weder dem Arbeitgeber noch der Arbeitnehmerin ein Verschulden vorgeworfen werden; ohne Arbeitsverbot würde man schon lange arbeiten. Ab März 2021 sei auch das B.________ AG behördlich geschlossen, weshalb die Beschwerdeführerin auch da nicht habe weiterarbeiten können.

Der Einsprache lag ein am 23. Januar 2021 abgeschlossener Arbeitsvertrag für eine 'Mitarbeiter/in mit unregelmässigem Pensum' bei (Vi-act. 55). Der Vertragsbeginn wurde auf "1. März 2021 (nach Lockdown)" festgesetzt. Die einzelnen Arbeitseinsätze würden jeweils nach Absprache im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen; die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit liege unter 42 Std. Als Entlohnung war ein Stundenlohn vereinbart.

4.3.5 Mit Schreiben vom 29. April 2021 bekräftigten die Beschwerdeführerin und der Geschäftsführer der D.________ AG ihre Darstellung, dass die Beschwerdeführerin an der Arbeitslosigkeit kein Verschulden treffe (Vi-act. 28). Sie habe bis am 28. Februar 2021 im B.________ AG gearbeitet und per 1. März 2021 einen gültigen Arbeitsvertrag mit der D.________ AG gehabt. Es sei ein lückenloser Übergang sichergestellt gewesen. Ab 1. März 2021 hätten sämtliche Gastgewerbebetriebe Corona bedingt nicht arbeiten können. Es sei damals täglich nicht klar gewesen, ob man innert Tagesfristen wieder öffnen könne oder nicht. Daher sei es nicht nötig gewesen, dass sich die Beschwerdeführerin um eine andere Stelle bemühe. Als die Schliessung der Gastronomie durch den Bundesrat verlängert worden sei, sei klar gewesen, dass sie reagieren müssten. Noch Anfang März 2021 habe man mit dem Amt für Arbeit Kontakt aufgenommen betreffend Kurzarbeit. Da habe es geheissen, die Beschwerdeführerin müsse sich beim RAV melden. Dies habe sie getan und sie habe sich stets korrekt verhalten. Der Vorwurf, sie habe sich schwer verschuldet, und die Bestrafung mit 36 Einstelltagen seien nicht nachvollziehbar. Schuld sei allein die Covid-19 Lage in der Schweiz. Es sei der Beschwerdeführerin ab dem 1. März 2021 eine volle Arbeitslosenentschädigung auszurichten.

Zum besseren Verständnis dieser Ausführungen ist anzumerken, dass die Beschwerdeführerin am 26. April 2021 vom Amt für Arbeit zur Stellungnahme eingeladen wurde betreffend den (neuen) Vorwurf, für die Zeit während der Kündigungsfrist keine Arbeitsbemühungen nachgewiesen zu haben, weshalb eine (zusätzliche) Sanktionierung drohe (Vi-act. 48). Mit Verfügung vom 5. Mai 2021 wurde sie deswegen denn auch für 7 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt mit dem Hinweis, keine Stellung zum Vorwurf genommen zu haben (Vi-act. 44). Es ist dies nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dennoch ist festzuhalten, dass das genannte Schreiben vom 29. April 2021 als Betreff "Stellungnahme zu Brief 26. April 21 Verfügung Nr. 258" und im Untertitel "36 Tage Einstellung in der Anspruchsberechtigung ab 01.03.2021 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit" nennt. Mithin hat die Beschwerdeführerin in diesem Schreiben Stellung genommen sowohl zur angedrohten Sanktionierung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist (was vom Amt für Arbeit nicht so zur Kenntnis genommen wurde) als auch noch einmal zur bereits verfügten Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit.

4.3.6 Am 11. Mai 2021 wurde die Beschwerdeführerin von der Arbeitsvermittlung abgemeldet mit der Begründung, eine Stelle gefunden zu haben (Vi-act. 40). Am 1. Mai 2021 unterzeichnete die Beschwerdeführerin einen Arbeitsvertrag per 1. Mai 2021 bei der D.________ AG, mit denselben Konditionen wie der Vertrag vom 23. Januar 2021, namentlich wiederum als Mitarbeiter/in mit unregelmässigem Pensum (Vi-act. 38).

4.3.7 Am 13. Mai 2021 gelangte die Beschwerdeführerin neuerlich an das Amt für Arbeit. Sie erklärt noch einmal, am 23. Januar 2021 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und danach am 25. Januar 2021 gekündigt zu haben. Sie und die neue Arbeitgeberin hätten nicht wissen können, dass sie per 1. März 2021 nicht mit Arbeiten beginnen könne, weil es die aktuelle Coronasituation nicht erlaube. Da noch kein Arbeitsverhältnis begonnen habe, habe sie auch keine Kurzarbeit beanspruchen können. Sie habe sich - wie empfohlen - aber umgehend beim RAV gemeldet. Der Staat verbiete das Arbeiten, weshalb weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer eine Schuld treffe. Sie hätte die Arbeit an der neuen Stelle sehr gerne am 1. März 2021 aufgenommen (Vi-act. 23).

Dem Schreiben war (u.a.) wieder eine Kopie des Arbeitsvertrages vom 23. Januar 2021 beigelegt worden. Gemäss diesem (in Abweichung des mit der Einsprache eingereichten, vgl. oben Erw. 4.3.4) war Arbeitsbeginn der 1. März 2021, ohne Verweis auf 'nach Lockdown'.

4.3.8 Mit Entscheid Nr. 81/2021 vom 31. Mai 2021 wurde die Einsprache abgewiesen (Vi-act. 11). Die Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführerin sei im B.________ AG in einem Vollpensum mit Monatslohn angestellt gewesen. Demgegenüber sei der schriftliche Arbeitsvertrag mit der D.________ AG ein Arbeitsvertrag für Mitarbeiter mit unregelmässigem Pensum mit Stundenlohn. Der neue Arbeitsvertrag stelle sie schlechter, sei doch ein Arbeitspensum auf Abruf vereinbart worden. Daher sei sie faktisch arbeitslos geworden, als die neue Arbeitgeberin ihr aufgrund der behördlich angeordneten Schliessungen der Gastronomiebetriebe keine Arbeit habe anbieten können. Die Kündigung durch die Beschwerdeführerin sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, als sich die Schweiz im Höhepunkt der zweiten Welle der Corona-Pandemie befunden habe. Am 13. Januar 2021 habe der Bundesrat beschlossen, dass neben den Fitnesscentern und Gastronomiebetrieben, welche bereits seit dem 22. Dezember 2020 behördlich geschlossen gewesen seien, auch noch alle Verkaufsläden haben schliessen müssen. Im Zeitpunkt der Kündigung (25.1.2021) habe man folglich nicht damit rechnen können, dass Gastronomiebetriebe bald wieder öffnen würden. Die Versicherte habe ihre sichere Arbeitsstelle in einer höchst ungewissen Zeit gekündigt und sei auch noch einen Vertrag eingegangen, der sie als Arbeitnehmerin schlechter gestellt habe, als im vorangehenden Arbeitsverhältnis. Dies habe zur Folge gehabt, dass sie trotz schriftlich vereinbartem Arbeitsvertrag, faktisch arbeitslos gewesen sei. Diesen Schaden könne sie der Arbeitslosenkasse nicht vollständig überwälzen. Die Beschwerdeführerin hätte mit der Kündigung zuwarten können, bis anhand der Signale vom Bundesrat damit gerechnet werden konnte, dass die Gastronomiebetriebe wieder öffnen könnten. Da für die alte Stelle keine Unzumutbarkeit vorliege, sei ein Verschulden bezüglich Kündigung zu bejahen. Wenn die Beschwerdeführerin ein zumutbares Arbeitsverhältnis von sich aus auflöse, ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle, liege gemäss Art. 45 Abs. 4 AVIV ein schweres Verschulden vor. Im Rahmen des schweren Verschuldens könne verschuldensmindernd berücksichtigt werden, dass die Corona-Pandemie das Gastronomiegewerbe hart getroffen habe. Insgesamt sei die mit Verfügung verhängten 36 Einstelltage verschuldensadäquat und nicht zu beanstanden.

4.3.9 Vor Verwaltungsgericht macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend:

- Mitte Januar 2021 habe ihr der Chef des D.________ AG gesagt, er suche einen Koch. Da sie bei ihm die Lehre absolviert habe und ihr seine kreative Küche besser gefalle als jene im B.________ AG, habe sie sich bei ihm gemeldet und nach der Stelle erkundigt. Am 23. Januar 2021 habe sie den Vertrag per 1. März 2021 abgeschlossen in der Hoffnung, am 1. März 2021 nach dem Lockdown starten zu können.

- Am 25. Januar 2021 habe sie die Anstellung im B.________ AG gekündigt.

- Weil der Lockdown dann doch länger gedauert habe, hätte sich der neue Chef beim Amt für Arbeit erkundigt, wie es mit der Lohnzahlung an sie zu regeln sei. Man habe geantwortet, sie solle sich rasch beim RAV melden, was sie getan habe.

- Die Corona-Pandemie könne ihr nicht angelastet werden; sie habe auch nicht wissen können, dass der Lockdown noch so lange anhalte und daher könne ihr nicht vorgeworfen werden, dass sie am 1. März 2021 nicht mit der Arbeit gemäss Vertrag habe beginnen können. Es sei nicht fair, wenn sie dafür nun sanktioniert werde.

Erwägungen

- Es treffe zu, dass sie am alten Arbeitsort mehr verdient habe; es sei aber nicht zutreffend, dass sie nicht auch am neuen Ort zu 100%, sondern als Aushilfe angestellt sei. Sie sei voll angestellt, einfach im Stundenlohn.

- Es treffe nicht zu, dass sie vor Zusicherung einer neuen Stelle gekündigt habe. Sie habe am 23. Januar 2021 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und am 25. Januar 2021 gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie nicht wissen können, dass der Vertrag ungültig sei wegen der Corona-Pandemie, mithin einem Grund, für welchen sie keine Schuld treffe.

- Es werde ihr vorgeworfen, sie hätte mit der Kündigung zuwarten können bis sich die Corona-Lage gebessert hätte. Dann hätte die D.________ AG aber womöglich einen anderen Koch gefunden und sie hätte nicht wechseln können. Und wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätten, wäre die D.________ AG am 1. März 2021 womöglich ohne Koch dagestanden, wenn der Lockdown beendet worden wäre. All dies habe man nicht wissen können, auch nicht, dass der Lockdown verlängert werde.

Der Einsprache waren vier Arbeitsverträge beigefügt (eine Kopie und drei mit Originalunterschrift). Alle für Mitarbeiter/in mit unregelmässigem Pensum (z.B. Aushilfen im Stundenlohn). Ein Vertrag (die Kopie) nennt als Arbeitsbeginn "1. März 2021 (nach Lockdown)", einer nennt als Arbeitsbeginn den 1. März 2021 ohne Zusatz und zwei nennen den 1. Mai 2021 als Arbeitsbeginn. Drei datieren vom 23. Januar 2021 und einer vom 1. Mai 2021.

4.3.10

Vernehmlassend betont die Vorinstanz am 22. Juni 2021, bei der im Einspracheentscheid erwähnten Schlechterstellung des neuen Arbeitsvertrages gehe es nicht um den Lohn. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin im B.________ AG in einem Vollzeitpensum mit fixem Pensum gearbeitet und dann mit dem D.________ AG ab 1. März 2021 einen Arbeitsvertrag ohne vertraglich zugesichertes Pensum abgeschlossen. Gemäss Vertrag seien die Arbeitseinsätze nach Absprache zu leisten, womit der Arbeitgeber ihr keine Mindestanzahl zu leistender Arbeitsstunden zusichere, sondern sich die Arbeit nach Arbeitsanfall richte. Dass die Beschwerdeführerin nun ab 1. März 2021 mangels Arbeit nicht zur Arbeit aufgeboten worden sei, entspreche dem Risiko des abgeschlossenen Arbeitsvertrages und der angesprochenen Schlechterstellung gegenüber dem gekündigten Arbeitsvertrag. Damit sei erstellt, dass die faktische Arbeitslosigkeit auf die in Kauf genommene Schlechterstellung zurückzuführen und somit selbstverschuldet sei.

4.3.11

Auf die Vernehmlassung der Vorinstanz reagiert die Beschwerdeführerin am 28. Juni 2021 und betont, sie sei als Köchin mit 100%-Pensum angestellt. Einfachheitshalber entschädige die Arbeitgeberin die Angestellten seit Jahren im Stundenlohn. Die Abmachung und das Organigramm zeigten aber klar, dass sie ein Vollzeitpensum habe; sie arbeite an 5 Tagen in einer 43.5 Stundenwoche. Einzig für den amtlichen Blick sei der Vertrag irreführend.

Der Eingabe war neben dem Organigramm (das den Chefkoch, die Beschwerdeführerin als Souschef, zwei Lehrlinge und einen Abwascher aufführt) erneut ein Arbeitsvertrag, datierend vom 23. Januar 2021, beigelegt. Als Arbeitsbeginn war der 1. März 2021 ohne Zusatz 'nach Lockdown' vermerkt. Dafür war im Titel "Mitarbeiter/in mit unregelmässigem Pensum (z.B. "Aushilfe" im Stundenlohn) durchgestrichen und unter besondere Vereinbarungen war vermerkt, dass es sich um einen 100%-Job mit 100%-Pensum handle, einfachheitshalber aber nach Stunden abgerechnet werde (Bf-act. 3 zur Eingabe vom 28.6.2021).

4.3.12

Mit Schreiben vom 1. Juli 2021 macht die Vorinstanz auf die mehreren verschiedenartigen Arbeitsverträge aufmerksam. Hierauf ersucht das Gericht die Beschwerdeführerin und die Arbeitgeberin um Stellungnahme.

Am 7. Juli 2021 teilt der Arbeitgeber mit, man habe am 23. Januar 2021 einen Arbeitsvertrag unterschrieben mit dem klaren Gedanken und Gewissen, am 1. März 2021 zu öffnen und die Beschwerdeführerin zu 100% mit vollem Pensum zu beschäftigen. Dann sei am 1. März 2021 noch Lockdown gewesen, weshalb man klären wollte, wie die Beschwerdeführerin versichert sei, Arbeitslosenentschädigung oder Kurzarbeit. Von da an habe Unklarheit geherrscht, kein Amt habe helfen können. Man habe alles mitgemacht, auch als man empfohlen habe, die Verträge anzupassen. Deshalb lägen nun verschiedene Verträge vor. Gültig sei jener mit dem gestrichenen Vertragstitel und den besonderen Vereinbarungen wegen dem Verständnis für Dritte. Die Beschwerdeführerin habe ein Vollzeitpensum; Gastrosuisse stelle aber keine Vorlage für Vollzeitpensum mit Stundenlohn zur Verfügung. Für sie alle sei aber klar, dass die Beschwerdeführerin mit 100%-Pensum arbeite, was sich auch aus dem Organigramm ergebe. Die Beschwerdeführerin treffe an der Situation keine Schuld; es liege keine selbstverschuldete Arbeitslosigkeit vor; schuld sei allein die Corona-Pandemie und die Massnahmen des Bundes.

Am 19. Juli 2021 (Postaufgabe) bekräftigt auch die Beschwerdeführerin, man habe am 23. Januar 2021 einen Arbeitsvertrag unterzeichnet in der Überzeugung, am 1. März 2021 beginnen zu können. Am 1. März 2021 sei dann aber noch immer Lockdown gewesen und sie und der Chef hätten sich gefragt, wie sie nun versichert sei. Es sei vieles unklar gewesen, weshalb sie die Verträge angepasst hätten. Der gültige Vertrag sei derjenige mit dem durchgestrichenen Titel; sie sei zu 100% angestellt.

4.4.1

Es ist auffallend und nicht nachvollziehbar, wie in so kurzer Zeit derart viele und widersprüchliche schriftliche, datierte und unterzeichnete Arbeitsverträge vorliegen können. So liegen vor:

Datum

Titel / Vertragsart

Arbeitsbeginn

beso. Vereinbarung