Kammergericht

II 2022 4

Entscheid vom 26. April 2022

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________,

Beschwerdeführer,

gegen

Amt für Arbeit, Arbeitslosenkasse, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Rückforderung zu viel geleisteter Taggelder; Zwischenverdienst)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. A.________ (Jg. 196_) war seit 2014 bei der B.________ AG in einem 70%-Pensum als Leiter Administration und Rezeption angestellt, bis der Betrieb eingestellt und das Arbeitsverhältnis am 24. Juni 2020 per 31. August 2020 gekündigt wurde. A.________ wurde am 31. August 2020 zur Arbeitsvermittlung angemeldet (für einen Beschäftigungsgrad von 60%) und am 8. September 2020 stellte er Antrag auf Arbeitslosenentschädigung per 1. September 2020 (Vi-act. 90, 91, 88, 86).

In der Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung deklarierte der Beschwerdeführer, er sei neben der Anstellung im Motel seit 2014 als Selbständigerwerbender im Umfang 'einzelner Tage' tätig für C.________ (Vi-act. 90). Auf entsprechende Rückfrage der Arbeitslosenkasse hin führte er aus, es handle sich um eine saisonale Tätigkeit im ____handel; der genaue Zeitaufwand sei nicht zu eruieren und betrage übers Jahr ca. 10 - 15%; verfügbar sei er 60 - 70% (Vi-act. 76 - 79). Nachdem er sich für ein 60%-Pensum zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte, wurde dem Beschwerdeführer ein Taggeld auf Basis eines 60%-Pensums ausbezahlt (vgl. Vi-act. 82 i.V.m. 81, 75 und 73).

B. Am 30. April 2021 teilte die Arbeitslosenkasse A.________ mit, sie sei durch das RAV über seine Mitgliedschaft im Gemeinderat D.________ informiert worden, eine Tätigkeit, über welche sie keine Kenntnis gehabt habe. Sämtliche Einkommen, die während der Rahmenfrist erzielt würden, seien unverzüglich zu melden. Entsprechend forderte die Arbeitslosenkasse von A.________ diverse Informationen ein (Vi-act. 52). Nach einem E-Mail-Verkehr und Einreichung verschiedener Unterlagen (Vi-act. 45 - 48) eröffnete die Arbeitslosenkasse A.________ am 31. Mai 2021, er habe seit Juli 2020 als W.________ der Gemeinde D.________ ein Einkommen erzielt. Während der Rahmenfrist für Leistungsbezug gelte dieses als Zwischenverdienst und habe durchschnittlich Fr. 2'085/Mt betragen. Die Nacherfassung dieses erzielten Einkommens führe zu einer Rückforderung von Fr. 9'382.45 an zu viel ausbezahlten Taggeldern. Fr. 3'204.45 habe mit Taggeldern der Monate April und Mai 2021 verrechnet werden können. Die Arbeitslosenkasse werde Fr. 6'178 mittels Rückforderungsverfügung zurückfordern (Vi-act. 39). Hierzu nahm A.________ am 7. Juni 2021 Stellung (Vi-act. 28).

C. Am 9. Juni 2021 verfügte die Arbeitslosenkasse die Rückforderung von ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 6'178 plus allfällige Betreibungskosten (Vi-act. 27). Eine am 30. Juni 2021 dagegen erhobene Einsprache (Vi-act. 26) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid Nr. 104/2021 vom 13. Dezember 2021 ab (Bf-act. 1; Vi-act. 6).

D. A.________ erhebt am 10. Januar 2022 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde mit dem Antrag:

Die Verfügung 421 vom 09.06.2021 und der Einspracheentscheid Nr. 104/2021 vom 13.12.2021 über die Anrechnung des W.________amtes als Zwischenverdienst, sowie die Rückforderung der ausbezahlten Leistung im Betrag von Fr. 6'178 plus allfälliger Betreibungskosten sei aufzuheben.

E. Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2022 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Die Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers und sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. September 2020 bis 31. August 2022 sind unbestritten. Unbestritten ist ebenso, dass der Beschwerdeführer in der Gemeinde D.________ das Amt des W.________s inne hat (Vi-act. 46) und hierfür entschädigt wird, worüber die Gemeinde eine Lohnabrechnung ausstellt (Vi-act. 45, 40). Aus den Akten geht sodann unstrittig hervor, dass der Beschwerdeführer in den monatlichen Deklarationen gegenüber der Vorinstanz die Entgelte der Gemeinde nie angegeben hat (vgl. Vi-act. 74, 72, 70, 68, 62, 58, 54, 49, 41, 23, 21; ab Juni 2021 brachte der Beschwerdeführer den Vermerk an, die Frage, ob er bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet habe, sei Gegenstand eines laufenden Verfahrens).

Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Entgelte der Gemeinde D.________ für das Amt des W.________s zu Recht als Zwischenverdienst qualifiziert und an den Taggeldanspruch angerechnet hat mit dem Ergebnis, dass sie die zu viel ausbezahlten Taggelder in der Höhe von Fr. 6'178 (resp. unter Berücksichtigung der bereits verrechneten Rückforderung Fr. 9'382.45) zurückfordert.

2.1 In der Verfügung vom 9. Juni 2021 hielt die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer habe in den Formularen "Angaben der versicherten Person" für die Monate September 2020 bis März 2021 die Fragen 1 und 2 mit nein beantwortet, mithin angegeben, kein Einkommen erzielt zu haben, weshalb die Arbeitslosenkasse das volle Taggeld bezahlt habe. Aus den Akten gehe aber hervor, dass er seit Juli 2020 einer Tätigkeit als W.________ der Gemeinde D.________ nachgehe und dafür ein Einkommen erziele. Als Zwischenverdienst gelte jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das innerhalb einer Kontrollperiode erzielt werde und geringer als das Taggeld sei. Könne eine versicherte Person während der Kündigungsfrist oder im Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen werde, einen Zusatzverdienst antreten, gelte dieser bei Eintritt der Arbeitslosigkeit vollumfänglich als Zwischenverdienst. Vorliegend habe der Beschwerdeführer die Stelle des W.________s per 1. Juli 2020 während der Kündigungsfrist angetreten, weshalb das erzielte Einkommen als Zwischenverdienst gelte. Laut halbjährlicher Lohnabrechnung der Gemeinde habe er von Juli bis Dezember 2020 ein Gesamteinkommen von Fr. 12'510 brutto erzielt, mithin durchschnittlich Fr. 2'085 pro Monat. Dies müsse als Zwischenverdienst angerechnet werden. Die Nacherfassung führe zu einer Rückforderung von Fr. 9'382.45. Fr. 3'204.45 seien mit Taggeldern verrechnet worden; Fr. 6178 plus allfällige Betreibungskosten werde zurückgefordert (Vi-act. 27).

2.2 In der Einsprache macht der Beschwerdeführer geltend, er habe am 14. Mai 2020 sein Interesse am politischen Amt des W.________s bekundet, am 20. Mai 2020 sei der Wahlvorschlag eingereicht worden und an der Gemeinderatssitzung vom 26. Mai 2020 sei er still gewählt worden. Am 29. Juni 2020 habe ihn der Gemeinderat für die Amtsdauer von 2 Jahren als Mitglied in verschiedene Kommissionen gewählt. Am 24. Juni 2020 sei sein Arbeitsvertrag gekündigt worden. Zum Zeitpunkt der Kandidatur habe er keine Kenntnis über die bevorstehende Kündigung gehabt. Beim Verdienst als W.________ handle es sich um einen Nebenverdienst, der nicht anzurechnen sei.

2.3 Im Einspracheentscheid bestätigte die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe kurz vor seiner Anmeldung zur Arbeitsvermittlung das Amt des W.________s angenommen und ab Juli 2020 ein Durchschnittseinkommen von Fr. 2'085 erzielt. Diese ab Juli 2020 neu aufgenommene Tätigkeit sei nicht als Nebenerwerb, sondern als Zwischenverdienst zu berücksichtigen, da sie während der Kündigungsfrist resp. unmittelbar vor dem Stempelbeginn aufgenommen worden sei. Aktenkundig sei, dass die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer am 23. Juni 2020 mitgeteilt habe, dass ihm gekündigt werde. Mit Protokollauszug des Gemeinderates vom 26. Mai 2020 sei seine stille Wahl als W.________ festgehalten worden und am 2. Juli 2020 sei ihm die Wahlanzeige zugestellt worden, woraus ersichtlich sei, in welche Kommissionen er gewählt worden sei. Bis dahin habe er noch keinen Verdienst erzielt. Erst ab Juli 2020, also nach der ausgesprochenen Kündigung und relativ kurz vor Eintritt der Arbeitslosigkeit habe er ein Einkommen als W.________ erzielt. Die Tatsache, dass die effektive Tätigkeit erst während der Kündigungsfrist aufgenommen worden sei, lasse auf einen Zwischenverdienst schliessen. Daran ändere der Umstand, dass die Wahl vorher stattgefunden habe, nichts. Ausschlaggebend sei, ab welchem Datum der Versicherte die Tätigkeit aufnehmen und somit ein Einkommen erzielen konnte. Nicht relevant für einen Zwischenverdienst sei, ob diese Tätigkeit während den Normalarbeitszeiten ausgeführt werde oder nicht. Entsprechend wurde die Rückforderung bestätigt.

2.4 Vor Verwaltungsgericht wiederholt der Beschwerdeführer seine Darstellung und Argumentation der Einsprache (vgl. oben Erw. 2.2). Ergänzend führt er aus, es liege in der Natur eines Zwischenverdienstes, dass dieser durch das Antreten einer neuen Arbeitsstelle entfalle oder aufgegeben werden müsse. Das Amt als W.________ werde er weiterführen (Wiederwahl vorausgesetzt), auch wenn er eine neue Arbeitsstelle antreten könne. Es handle sich daher um einen Nebenverdienst.

Die Vorinstanz verweist vernehmlassend auf die Erwägungen des Einspracheentscheides.

3.1.1 Gemäss Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vom 6. Oktober 2000 sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf dreier Jahre, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG). Bei diesen Fristen handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die immer und von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 138 V 74 Erw. 4.1; vgl. auch Bundesgerichtsurteil 9C_999/2009 vom 7.6.2010 Erw. 3.1 in fine mit Hinweisen, u.a. auf BGE 133 V 582 Erw. 4.1).

Über den Umfang der Rückforderung wird eine Verfügung erlassen, worin auf die Möglichkeit des Erlasses hinzuweisen ist (Art. 3 Abs. 1 und 2 Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11] vom 11.9.2002).

3.1.2 Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen, können nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen erheblicher neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind (Art. 53 ATSG; BGE 130 V 318 Erw. 5.2; 129 V 110 Erw. 1.1; Urteil BGer 8C_301/2014 vom 9.9.2014 Erw. 2; 8C_48/2011 vom 16.5.2011 Erw. 2; Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl., 2015, Art. 25 Rz. 14, vgl. auch Art. 53 Rz. 12). Dies gilt unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind.

Erwägungen

3.2.1

Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles. Erzielt sie mit dem Zwischenverdienst ein geringeres Einkommen als die ihr zustehende Arbeitslosenentschädigung, erhält sie die Differenz bis zum versicherten Verdienst nach dem Entschädigungssatz von Art. 22 AVIG von der Arbeitslosenkasse ausgeglichen.

3.2.2

Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt, wird nicht als Zwischenverdienst angerechnet (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Ein Nebenverdienst ist jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Ein solcher wird bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt (Art. 23 Abs. 3 AVIG). Dahinter steht der Grundgedanke, dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlusts einer üblichen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (BGE 123 V 74 Erw. 5c), weshalb sie den Versicherungsschutz auf die im üblichen Rahmen ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit beschränkt (Urteil BGer 8C_654/2015 vom 14.12.2015 Erw. 5.2 m.w.H.). Die Rechtsprechung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszurichten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Beschäftigung stammen (BGE 129 V 105 Erw. 2 und 3.2; BGE 125 V 479 Erw. 5b und c; Urteil BGer 8C_823/2011 vom 29.12.2012 Erw. 2.2 f.). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 3 AVIG ist mit anderen Worten das Einkommen aus jener Tätigkeit zu verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der Arbeitslosigkeit - ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen weiterhin ausübt (vgl. Urteil BGer 8C_654/2015 vom 14.12.2015 Erw. 5.2 mit Hinweisen). Verdienste, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehenden Tätigkeiten erzielt werden, bleiben als Nebenverdienst für den versicherten Verdienst unbeachtlich (Urteil BGer 8C_654/2015 vom 15.12.2015 Erw. 5.2).

3.2.3

Ein Nebenverdienst, der nicht zum versicherten Verdienst angerechnet wird, bleibt daher auch bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Kann eine Verdiensttätigkeit während der Kündigungsfrist, oder im Wissen, dass eine Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen wird, angetreten werden, gilt dieser Verdienst bei Eintritt der Arbeitslosigkeit hingegen vollumfänglich als Zwischenverdienst (AVIG-Praxis ALE C11). Auch eine Steigerung eines Nebenverdienstes während der Arbeitslosigkeit kann zur Annahme von Zwischenverdienst führen. Wird die Nebenverdiensttätigkeit ausgedehnt, so ist der erzielte Mehrverdienst als Zwischenverdienst zu berücksichtigen (Urteil BGer 8C_148/2019 vom 4.7.2019 Erw. 3.3.1 m.w.H.; AVIG-Praxis ALE C9). Wurde eine Beschäftigung bereits während der Verrichtung einer vollzeitlichen Haupterwerbstätigkeit und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübt und dann in unverändertem Pensum weitergeführt, dann bleibt es ein Nebenverdienst (Urteil BGer 8C_86/2017 vom 19.5.2017 Erw. 5.3). Hingegen gilt als Zwischenverdienst und stellt es keinen Nebenverdienst dar, wenn ein Arbeitsverhältnis erst während der Arbeitslosigkeit eingegangen (oder ausgedehnt) wurde (Urteil BGer 8C_496/2019 vom 30.9.2019 Erw. 5.2) oder aber auch dann, wenn bei Aufnahme dieser Tätigkeit keine zusätzliche Beschäftigung im Rahmen eines normalen Vollzeitpensums bestand, die als Haupterwerbsquelle bezeichnet werden kann. Nicht ausschlaggebend ist, ob eine Tätigkeit rückblickend hypothetisch auch neben einer Vollzeiterwerbstätigkeit hätte verrichtet werden können (Urteil BGer 8C_86/2017 vom 19.5.2017 Erw. 5.2 und 5.4). Die Annahme eines Nebenerwerbs verbietet sich schon rein begrifflich, solange nicht auch eine Beschäftigung vorliegt, welche als Haupterwerbsquelle in Vollzeitpensum bezeichnet werden kann (vgl. Urteil EVGer C 252/06 vom 28.11.2007 Erw. 3.3.2, vgl. auch Urteil BGer 8C_265/2014 vom 27.8.2014 Erw. 3.6)

3.3

Da eine Arbeitslosenkasse beurteilen können muss, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einer versicherten Person Anspruch auf Leistungen zusteht, sind sämtliche während einer Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen zu melden. Der Zweck der Auskunfts- und Meldepflicht besteht darin, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung vorzubeugen (Urteil EVGer C 50/91 vom 16.12.1992 in: ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d). So ist auch ein allfälliger Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG), der nicht versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt bleibt (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Urteil BGer 8C_265/2014 vom 27.8.2014 Erw. 3.3).

4.1

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer eine Meldepflichtverletzung beging, indem er die ihm zustehende Entschädigung als W.________ der Gemeinde D.________ nicht monatlich deklariert hat. Diese Deklarationspflicht besteht nach dem eben Gesagten unabhängig, ob es sich um einen Zwischenverdienst oder Nebenverdienst handelt (Urteil BGer 8C_565/2016 vom 26.10.2016 Erw. 3.1). Unabhängig von dieser Meldepflichtverletzung ist indes eine Rückforderung nur dann zulässig, wenn es sich - wie von der Vorinstanz qualifiziert - um einen anrechenbaren Zwischenverdienst handelt, der zu Unrecht nicht angerechnet wurde.

4.2.1

Dem Reglement der Gemeinde D.________ über die Entschädigung der Mitglieder des Gemeinderates sowie der Behörden- und Kommissionsmitglieder und Gemeindefunktionäre vom 20. März 2018 kann entnommen werden, dass der W.________ Anspruch hat auf eine feste Entschädigung von Fr. 20'000/Jahr sowie zusätzliche Sitzungsgelder und allenfalls Taggelder und Ausnahmeentschädigungen. Zusätzlich besteht ein Anspruch auf Ersatz von Auslagen und Spesen. Die festen Entschädigungen sowie die Sitzungs- und Taggelder unterstehen den gesetzlichen Sozialversicherungen und sind gemäss den gesetzlichen Bestimmungen abzurechnen.

4.2.2

Gemäss Lohnabrechnung per 23. Dezember 2020 erhielt der Beschwerdeführer als W.________ der Gemeinde D.________ im Jahr 2020 (Juli bis Dezember) eine feste Entschädigung von Fr. 10'000, Sitzungsgelder von Fr. 2'260, Spesen von Fr. 1'372.50 und eine Büroentschädigung von Fr. 250. Die Gesamtsumme (Fr. 10'250 und Fr. 3'632.50) wurde als Nettolohn bezeichnet und ausbezahlt (Vi-act. 45). Im Jahr 2021 betrug die feste Entschädigung fürs erste Halbjahr Fr. 10'000, das Sitzungsgeld Fr. 2'860 (Vi-act. 22).

4.2.3

Die Vorinstanz errechnete aus der für 2020 ausbezahlten Summe ein Durchschnittseinkommen von Fr. 2'085/Mt (Fr. 10'250 + Fr. 2'260 / 6).

4.3

Was den Antritt des Amtes des W.________s anbelangt, so ergibt sich aus den Akten:

Am 13. September 2019 informierte der Gemeinderat D.________ über fünf Rücktritte. Entsprechend seien am 17. Mai 2020 fünf neue Mitglieder, worunter der Präsident und der W.________, zu wählen (vgl. www.D.________.ch; MM vom 13.9.2019; eingesehen am 24.2.2022).

Am 12. März 2020 informierte die Gemeindekanzlei über die innert Frist eingegangenen Wahlvorschläge. Für das Amt des W.________s ging kein Vorschlag ein (vgl. www.D.________.ch).

Am 14. Mai 2020 erkundigte sich der Beschwerdeführer beim Gemeindeschreiber über die Gründe fehlender Kandidaturen für das Amt des W.________s (Vi-act. 26/51). Der Gemeindeschreiber erläuterte ihm gleichentags die Schwierigkeiten, Leute für öffentliche Ämter zu finden. Man hoffe, dass sich für den 2. Wahlgang eine Person finden lasse, sollte das Amt im ersten Wahlgang nicht besetzt werden; es sei dann eine stille Wahl möglich (Vi-act. 26/50). Hierauf antwortete der Beschwerdeführer noch am 14. Mai 2020, falls das Amt nach dem ersten Wahlgang noch vakant sei, könne er sich vorstellen, sich mit dem Thema zu befassen (Vi-act. 26/50). Am 18. Mai 2020 informierte der Gemeindeschreiber den Beschwerdeführer, das Amt sei nach dem ersten Wahlgang noch vakant, er erlaube sich, die Adresse des Beschwerdeführers den Ortsparteien mitzuteilen. Diese seien für die "Rekrutierung" für den 2. Wahlgang zuständig. Wahlvorschläge seien bis am 20. Mai 2020 einzureichen (Vi-act. 26/50).

An der Sitzung vom 26. Mai 2020 stellte der Gemeinderat D.________ fest, Wahlvorschläge seien bis am 20. Mai 2020 einzureichen gewesen. Innert Frist sei für das vakante Amt des W.________s ein gemeinsamer Wahlvorschlag der Parteien mit der Kandidatur des Beschwerdeführers eingegangen. Dieser erfülle die Wahlvoraussetzungen. Da nicht mehr Kandidaten als freie Sitze vorlägen, werde der Vorgeschlagene als W.________ als in stiller Wahl gewählt erklärt, wofür der Gemeinderat zuständig sei. Der zweite Wahlgang wurde abgesagt. Der Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft (Bf-act. 3). Mit Medienmitteilung vom 22. Juni 2020 informierte der Gemeinderat über die neu gewählten Behördenmitglieder (GR, RPK und Vermittler-Stv; www.D.________.ch). Mit Wahl-Anzeige vom 2. Juli 2020 informierte die Gemeindekanzlei den Beschwerdeführer über seine Wahl in diverse Kommissionen.

Am 24. Juni 2020 kündigte die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer per 31. August 2020 (Bf-act. 5). In einem Schreiben vom 28. Juni 2021 bestätigte sie ihm, ihn anlässlich eines persönlichen Gesprächs vom 23. Juni 2020 über die bevorstehende Kündigung orientiert zu haben. Bis dahin sei nicht klar gewesen, wie sich die Folgen der Pandemie auf die Firma auswirken würden (Vi-act. 6).

Spätestens am 1. Juli 2020 trat der Beschwerdeführer sein Amt als W.________ der Gemeinde D.________ an (vgl. § 41 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke [Gemeindeorganisationsgesetz, GOG; SRSZ 152.100] vom 25.10.2017).

Am 31. August 2020 endete seine Teilzeitanstellung bei der B.________ AG; ab 1. September 2020 bezog er Arbeitslosentaggelder bezogen auf ein 60%-Pensum entsprechend der Anmeldung bei der Arbeitsvermittlung (vgl. Ingress Bst. A).

Aus der Medienmitteilung der Gemeinde D.________ vom 31. Januar 2022 geht hervor, dass der Beschwerdeführer bei den Wahlen vom 15. Mai 2022 für eine weitere Amtsdauer als W.________ kandidiert (www.D.________.ch, Aktuelles).

4.4

Bei diesem Sachverhalt und in Beachtung der Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Nebenverdienst und Zwischenverdienst (vgl. oben Erw. 3.2) ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Erwerb aus der Tätigkeit als W.________ als Zwischenverdienst qualifiziert und daher angerechnet hat.

4.4.1

So trifft es zu, dass die Tätigkeit des W.________s erst ab 1. Juli 2020 aufgenommen wurde, mithin zu einem Zeitpunkt, da die Hauptbeschäftigung im B.________ bereits gekündigt war. Gemäss AVIG-Praxis ALE gilt ein Verdienst, der während der Kündigungsfrist angetreten wird, vollumfänglich als Zwischenverdienst (AVIG-Praxis ALE C11). Diese Verwaltungsweisung des Seco wurde vom Bundesgericht nicht als bundesrechtswidrig beurteilt (vgl. Urteil BGer 8C_565/2016 vom 26.10.2016 Erw. 3.4.2). Da der Stellenantritt klar nach ausgesprochener Kündigung erfolgt ist, spielt es keine Rolle, dass sich der Beschwerdeführer bereits vor Kündigungsaussprache nach dem Amt erkundigte, sich bewarb und in stiller Wahl gewählt wurde. Eine Pflicht, das Amt anzutreten, bestand (nach der Aufhebung des Amtszwanges mit der neuen Kantonsverfassung) nicht. Vielmehr hat er die Stelle am 1. Juli 2020, während der Kündigungsfrist, freiwillig angetreten.

Bleibt zu ergänzen, dass der Bestätigung der Arbeitgeberin vom 28. Juni 2021, wonach der Beschwerdeführer erst am 23. Juni 2020 über die bevorstehende Kündigung informiert wurde und bis dahin nicht klar gewesen sei, wie sich die Pandemie auswirke (Bf-act. 6), wenig Gewicht beizumessen ist. Zum einen wurde sie über ein Jahr später ausgestellt. Zum andern kann öffentlich publizierten Berichten entnommen werden, dass die für die Arbeitgeberin unterzeichnende Person die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers ist, sie das Motel während Jahren gemeinsam geführt und ebenda gelebt haben und die Beendigung dieser Tätigkeit schon seit längerem ein Thema war. Es handelt sich dabei um Publikationen, die unter Mitwirkung des Beschwerdeführers und seiner Lebenspartnerin entstanden, weshalb am Inhalt keine Zweifel bestehen dürften (vgl. E.________). Als sich der Beschwerdeführer nach dem Amt des W.________s erkundigte, erwähnte er, in D.________ Neuzuzüger zu sein. Mithin hatte er das Motel als Wohnort bereits zuvor verlassen, was sich mit der öffentlich geäusserten Haltung deckt, dass man den Betrieb eigentlich schon seit längerem einstellen / abgeben wolle. Auch in der selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers für C.________ arbeiten gemäss eigener Homepage beide zusammen (vgl. www.C.________.ch; über uns; eingesehen am 25.2.2022). Insgesamt bestehen daher erhebliche Zweifel an der Darstellung, die Kündigung vom 24. Juni 2020 sei erst nach der Wahl zum W.________ und überraschend gekommen.

4.4.2

Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer die Tätigkeit des W.________s auch nicht als Nebenverdienst in dem Sinne aufnahm, als es sich um eine Erwerbstätigkeit zusätzlich zu einer Haupterwerbstätigkeit im Vollzeitpensum handelt. Denn als Nebenverdienst ist nur jener Verdienst nicht versichert und nicht anrechenbar, der über ein Vollzeitpensum hinaus geleistet wird (vgl. oben Erw. 3.2.2 f.). Die drei vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeiten sind alle nicht auf ein festes Pensum definiert; Arbeitsverträge bestehen keine, auch nicht für die Tätigkeit im Motel bei seiner Lebenspartnerin. Angegeben wurde dieses mit 70%, wobei er aber nur eine 60%-Stelle sucht. Die Arbeit für C.________ gibt er mit saisonal stark schwankend an, im Jahr 2020 mit null Umsatz, über die Jahre mit rund 10 - 15%. Auch die Tätigkeit des W.________s bezeichnet der Gemeindeschreiber als schwankend zwischen 30 und 35%. Es mag daher sein, dass in vereinzelten Wochen für alle drei Tätigkeiten Arbeitszeit von gesamthaft über ein Vollzeitpensum hinaus geleistet werden muss. Im Regelfall dürften aber die drei Verdiensttätigkeiten nicht über ein normales Arbeitnehmer-Vollpensum hinausgehen. Auch das Amt des W.________s konnte somit im Rahmen der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer geleistet werden, was einen Nebenverdienst definitionsgemäss ausschliesst. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer beabsichtigt, das Amt auch nach Antritt einer neuen Stelle weiterzuführen; dies umso mehr, als er wiederum nur eine Teilzeitstelle (60%) sucht.

4.5

Damit aber ist erstellt, dass es sich bei der Tätigkeit des W.________s um einen Zwischenverdienst handelt, der anzurechnen ist (Art. 24 AVIG). Die Taggeldabrechnungen waren zweifellos unrichtig und der Fehler resp. die Berichtigung (anrechenbarer Zwischenverdienst von Fr. 2'085/Mt) von erheblicher Bedeutung. Die Voraussetzung für eine Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) ist damit gegeben. Zudem erfolgte die Rückforderung innerhalb dreier Jahre seit Entdeckung des Fehlers (Art 95 AVIG i.V.m. Art 25 ATSG) und die Rückforderung durch die Vorinstanz erfolgte zu Recht.

5.

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Kosten werden keine erhoben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

Dispositiv

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:

- den Beschwerdeführer (R)

- die Vorinstanz (EB)

- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 26. April 2022

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

4. Mai 2022

1

Art. 95 AVIGart. 95 LACIart. 95 LADI

Art. 25 ATSGart. 25 LPGAart. 25 LPGA

Art. 25 ATSGart. 25 LPGAart. 25 LPGA

BGE 138 V 74ATF 138 V 74DTF 138 V 74

9C_999/2009

BGE 133 V 582ATF 133 V 582DTF 133 V 582

Art. 3 ATSVart. 3 OPGAart. 3 OPGA

Art. 53 ATSGart. 53 LPGAart. 53 LPGA

BGE 130 V 318ATF 130 V 318DTF 130 V 318

BGE 129 V 110ATF 129 V 110DTF 129 V 110

8C_301/2014

8C_48/2011

Art. 24 AVIGart. 24 LACIart. 24 LADI

Art. 22 AVIGart. 22 LACIart. 22 LADI

Art. 24 AVIGart. 24 LACIart. 24 LADI

Art. 23 AVIGart. 23 LACIart. 23 LADI

BGE 123 V 74ATF 123 V 74DTF 123 V 74

8C_654/2015

BGE 129 V 105ATF 129 V 105DTF 129 V 105

BGE 125 V 479ATF 125 V 479DTF 125 V 479

8C_823/2011

Art. 23 AVIGart. 23 LACIart. 23 LADI

8C_654/2015

8C_654/2015

Art. 24 AVIGart. 24 LACIart. 24 LADI

8C_148/2019

8C_86/2017

8C_496/2019

8C_86/2017

EVG C 252/06

8C_265/2014

Art. 23 AVIGart. 23 LACIart. 23 LADI

Art. 24 AVIGart. 24 LACIart. 24 LADI

8C_265/2014

8C_565/2016

§ 41 GOG

8C_565/2016

Art. 24 AVIGart. 24 LACIart. 24 LADI

Art. 53 ATSGart. 53 LPGAart. 53 LPGA

Art. 95 AVIGart. 95 LACIart. 95 LADI

Art. 25 ATSGart. 25 LPGAart. 25 LPGA

Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF

Art. 113 BGGart. 113 LTFart. 113 LTF