Kammergericht

II 2022 65

Entscheid vom 19. Oktober 2022

Besetzung

Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident

Dr.oec. Andreas Risi, Richter

Dr.iur. Frank Lampert, Richter

MLaw Oxana Straub, a.o. Gerichtsschreiberin

Parteien

A.________ AG

gegen

Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz,

Vorinstanz,

Gegenstand

Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung)

Sachverhalt:

Sachverhalt

A. Die 2004 gegründete A.________ mit Sitz in B.________ ist in der Branche 'Lettershop / Briefe verpacken' tätig. Gemäss Handelsregisterauszug bezweckt sie in der Hauptsache das Anbieten von manuellen und automatisierten Dienstleistungen im Versandservice in der Schweiz sowie die Führung eines grafischen Büros (www.zefix.ch; eingesehen am 28.9.2022). Ihr Tätigkeitsgebiet umschreibt sie wie folgt: "Wir sind Partner für technische Umsetzung, Produktion und Versand von Direktwerbung, Kundeninformationen oder Werbemailings - wir übernehmen alle Aufgaben rund um das Mailing oder Kundenbriefe. Von der Produktion und Kuvertierung bis zum Porto-optimierten Versand direkt zum Post-Verteilzentrum. Zu unseren Kunden gehören nebst Werbeagenturen und Nonprofit-Organisationen auch Banken, Versicherungen und Behörden" (Vi-act. 1).

B. Am 20. Mai 2022 meldete die A.________ beim Amt für Arbeit des Kantons Schwyz Kurzarbeit für den Gesamtbetrieb an (5 unbefristete Arbeitsverhältnisse; 15 Arbeitnehmende auf Abruf; alle 20 Personen von Kurzarbeit betroffen) für die Zeit vom 25. Mai 2022 bis 1. November 2022. Der voraussichtliche Arbeitsausfall betrage 30% (Vi-act 1).

C. Nach dem Einholen weiterer Informationen (Vi-act. 3, 4) erhob das Amt für Arbeit mit Verfügung vom 13. Juni 2022 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (Vi-act. 5). Eine am 4. Juli 2022 der Post aufgegebene Einsprache (Vi-act. 7) wies das Amt für Arbeit mit Einspracheentscheid Nr. 197/22 vom 22. Juli 2022 ab (Vi-act. 9).

D. Am 20. August 2022 erhebt die A.________ beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der Einspracheentscheid Nr. 197/22 vom 22. Juli 2022 und damit der am 13. Juni 2022 verfügte Einspruch seien aufzuheben.

E. Mit Vernehmlassung vom 15. September 2022 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 In der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 20. Mai 2022 hielt die Beschwerdeführerin zur veränderten Auftragslage und Geschäftsentwicklung fest, es werde immer noch kaum Werbung für grössere Veranstaltungen oder ähnliches gemacht. Schulungen und Tagungen fänden meist in kleinerem Rahmen oder online statt. Durch die Pandemie würden die Ausgaben der Unternehmen für Werbung oder Promotion extrem sinken, was sie spürbar merke. Nonprofit-Organisationen (NPO) würden Aufträge stornieren, da andere Hilfe im Moment wichtiger sei. Durch die Pandemie und jetzt dem Ukraine-Krieg seien die Rohstoffpreise so in die Höhe geschossen, so dass die Aufträge weniger würden; viele Aufträge würden wegen des Papiermangels verschoben oder abgesagt. Sie habe seit der Pandemie einen Umsatzrückgang von ca. 30% erlitten. Werbung stehe bei ihren Kunden im Moment einfach nicht im Vordergrund. Druckereien, Einzelhandel, Spendenorganisationen, Hotels, Restaurant oder Reisegesellschaften könnten oder wollten für Werbung nicht im gleichen Volumen finanzielle Mittel aufbringen (Vi-act. 1).

1.2 Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 machte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin aufmerksam, Schwankungen in der Auftragslage würden im Regelfall keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE) begründen; nur im Einzelfall, wenn auf a.o. Umstände zurückführbar, könne ein Anspruch bestehen. Entsprechend forderte sie von der Beschwerdeführerin weitergehende Informationen ein bezüglich des geltend gemachten Umsatzrückgangs, der Personalveränderungen und der wegen Papiermangels verschobenen Aufträge. Zudem verlangte sie eine Begründung, warum a.o. Umstände vorliegen würden, welche eine KAE rechtfertigen sollten (Vi-act. 3).

1.3 Die Beschwerdeführerin bestätigte am 3. Juni 2022, sie habe sehr schwankende Monate (Jahreszeiten, wetterbedingt, Werbetätigkeit), seit 2020 pandemiebedingt. Namentlich Werbeagenturen für Kulturveranstaltungen hätten einen massiven Einbruch, was sich auf die Beschwerdeführerin auswirke. Sie habe ein 'Umsatzdefizit' von 18% gegenüber vor der Pandemie und die Zukunft sei nicht besser. Neue Stellen habe man keine geschaffen; es handle sich um Ersatz einer pensionierten Fachperson, einen weiteren Ersatz sowie eine Rückkehrerin nach familiärer Auszeit. Wegen Papiermangels sei C.________ fürs ganze Jahr gestrichen worden, d.h. 40'000 Exemplare/Halbjahr. Pandemiebedingt und wegen dem Ukraine-Krieg seien die Rohstoffpreise und Portokosten gestiegen. Dies führe dazu, dass Kunden und Druckereien, um Kosten zu sparen, Arbeiten selber erledigen würden, was bei der Beschwerdeführerin zu einem Auftragsrückgang führe. Aktuell sammle die Glückskette, da würden die NPO auf Spendenaufrufe für andere Zwecke verzichten. Aber physische Werbung werde nie verschwinden. Es sei eine aktuelle Baisse. "Es ist eine gesonderte Situation. Wir hatten nach Corona, einen guten Herbst/Winter auch das neue Jahr hat gut begonnen mit dem Jan. und Feb. und dann kam der Ukrainekrieg. Und das sind für uns aussergewöhnliche Umstände" (Vi-act. 4).

1.4 Mit Verfügung vom 13. Juni 2022 erhob die Vorinstanz Einspruch gegen die Auszahlung von KAE (Vi-act. 5) und betonte, Schwankungen in der Auftragslage, namentlich bei Dienstleistungsbetrieben, würden höchstens im Einzelfall bei a.o. Umständen eine KAE rechtfertigen. Die Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin würden Schwankungen schon vor Corona belegen; KAE stehe nicht für Umsatzschwankungen ein und ebensowenig für Strukturerhaltung; das Zeitschriftengewerbe stehe wegen den online-Medien schon länger unter grossem Druck; Papiermangel sei nur ein Punkt. Normal sei ebenso, dass Firmen je nach Kapazitäten Aufträge auslagern oder intern erledigen würden und dabei auch die Kosten eine Rolle spielen würden. Dies sei der übliche Konkurrenzdruck und übliches Betriebsrisiko. Per 17. Februar 2022 seien sämtliche Corona-Massnahmen aufgehoben worden; die Wirtschaft floriere grundsätzlich wieder. Schliesslich seien die Personalveränderungen bei dieser Auftragslage nicht nachvollziehbar. Aus Sicht der Vorinstanz ist ein a.o. Arbeitsausfall nicht mehr plausibel und nicht nachvollziehbar, weshalb das Kriterium eines aussergewöhnlichen Umstandes als nicht erfüllt beurteilt wurde. Der Arbeitsausfall sei nicht anrechenbar.

Erwägungen

1.5

Mit der Einsprache zeigte sich die Beschwerdeführerin überrascht über den negativen Entscheid, nachdem der Bund die Corona-Hilfe bis Ende 2022 verlängert habe. Der Arbeitsausfall in ihrem Hauptgeschäft, der Spendenwerbung, sei nach wie vor auf die Corona-Massnahmen des Bundes zurückzuführen (geschlossene Betriebe, Kurzarbeit, Lieferverzug, Jobverlust). Zweimal habe die

Vorinstanz KAE bewilligt, nun die Ablehnung. Ihre Einnahmen bestünden zu 90% aus Aufträgen von Bettelbriefen, welche sie verarbeite. Wenn die Spendengelder wegen Covid-19 zurückgingen, dann treffe sie dies und sei ebenfalls Covid-19 anzurechnen. Sie habe erkannt, dass die Sommermonate schwierig würden, und habe dennoch keine Kündigung ausgesprochen im Wissen um die Verlängerung der Coronahilfen des Bundes sowie der vergangenen positiven KAE-Entscheide. Ihr Antrag basiere nicht auf den normalen Schwankungen. Tatsache sei, dass die Spendenaufträge zurückgegangen seien. Man habe Umsatzeinbussen von über Fr. 400'000. Und jeder weggefallene oder stornierte Auftrag stehe unter dem negativen Einfluss von Corona.

1.6

Mit der Abweisung der Einsprache hält die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, KAE sei ein ordentliches Instrument des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 und nicht auf Corona beschränkt. Während der Pandemie habe es gezielte Verfahrensvereinfachungen und einige Sondernormen gegeben. Diese seien indes alle wieder aufgehoben. So könne die Beschwerdeführerin weder aus früheren KAE-Zahlungen etwas zu ihren Gunsten ableiten, noch bestehe in der KAE eine Erleichterung aufgrund von bis Ende 2022 gewährten Bundeshilfen (Erw. 5, 7, 10). Zudem habe sich die Pandemie seit 2020 / 2021 wesentlich verändert, weshalb zwischenzeitlich auch sämtliche Massnahmen aufgehoben seien. Das Gesuch für KAE ab 25. Mai 2022 sei vor diesem neuen Hintergrund zu prüfen (Erw. 7). Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Erfolgsrechnungen würden von früher eingereichten Unterlagen abweichen und seien insgesamt nicht nachvollziehbar. Soweit mit einem Umsatzrückgang in den Vorjahren argumentiert werde, sei dies zudem für eine Beurteilung der aktuellen Situation nicht massgebend (Erw. 6). Die personellen Veränderungen sind gemäss Vorinstanz nach wie vor nicht nachvollziehbar; ob effektiv eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorliege könne aber offen bleiben, da nicht dies der Grund für den Einspruch sei (Erw. 8). Soweit die Beschwerdeführerin mit einem Einbruch der Bettelmailings argumentiere, so müsse dem entgegnet werden, dass das Spendenvolumen 2020 mit zwei Mia. Franken einen Höchststand erreicht habe, die Spenden neu aber vor allem digital fliessen würden. Es habe diesbezüglich eine Veränderung, weg von Bettelbriefen stattgefunden. Von diesem Wandel sei die Beschwerdeführerin betroffen, er gebe aber keinen Anspruch auf KAE. Zusammenfassend bestätigte die Vorinstanz, dass keine aussergewöhnlichen Umstände vorliegen und der geltend gemachte Arbeitsausfall nicht anrechenbar sei. Ein Vertrauensschutz aufgrund früherer Zahlungen bestehe nicht.

1.7

Vor Verwaltungsgericht bestreitet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Darstellung, wonach der Arbeitsausfall nicht anrechenbar sei. Die eingereichten Zahlen würden den Auftragsrückgang bestätigen. Die meisten Aufträge seien spendenfinanziert und der Rückgang sei nur auf die Pandemie zurückzuführen. Diese Pandemie sei kein Betriebsrisiko, keine übliche Schwankung und die Bundeshilfe sei kein Strukturerhalt, sie sei unzweifelhaft aussergewöhnlich. Die Beschwerdeführerin leide noch immer unter der Pandemie, da ihre Kunden weniger Spendeneinnahmen generieren würden und die Aufträge im selben Umfang kleiner geworden seien. Die Vorinstanz verweise zu Unrecht auf die online-Spenden. Die Art des Geldflusses sei irrelevant; mehr Einnahmen heisse auch mehr oder grössere Aufträge im Spendenbereich. Des weitern betont die Beschwerdeführerin, in den Jahren 2020 und 2021 sei ihr KAE gewährt worden, wobei die Anträge gleich begründet worden seien, nämlich mit dem Rückgang der Spenden aufgrund der Pandemie und deren Folgen. Es widerspreche Treu und Glauben, wenn KAE zweimal bewilligt werde und nun bei unverändertem Tätigkeitsfeld plötzlich nicht mehr. Man habe gar Neukunden gewonnen, aber die Folgen von Corona könnten nicht negiert werden. Zudem seien mehrere Lockdowns in China und die Lieferstopps Folgen der Pandemie. Die meisten der grossen End-Kunden wie etwa die Krebsliga würden Give aways versenden, die in China produziert würden. Hierauf sei die Beschwerdeführerin spezialisiert. Wegen den Lockdowns hätten Ende 2021 keine Beilagen eingekauft werden können und dadurch habe man keine derartigen, grossen Aufträge erhalten.

2.1.1

Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (KAE), wenn u.a. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG).

Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und je Abrechnungs-periode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes insgesamt normalerweise geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG).

Der Bundesrat regelt zudem für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen zurückzuführen sind (Art. 32 Abs. 3 AVIG). In Ausübung dieser Regelungskompetenz hat der Bundesrat in Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-entschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02) statuiert, dass Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann. Als behördliche Massnahmen, welche zu anrechenbaren Arbeitsausfällen führen, gelten beispielsweise Ein- und Ausfuhrverbote, Kontingentierungen von Rohstoffen, Sperrungen von Zufahrtswegen oder Einschränkungen der Energieversorgung (Art. 51 Abs. 2 AVIV).

Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall insbesondere dann, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen (wie Unterhaltsarbeiten) sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) oder wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der KAE ausschliessen (ARV 1997 Nr. 12 S. 65, mit Verweisen).

2.1.2

Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in Berücksichtigung des präventiven Charakters der KAE weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil BGer 8C_503/2021 vom 18.11.2021 Erw. 3.2.2 m.H.; BGE 128 V 305 Erw. 3a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2410 Rz. 479 f.).

Der auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführende Arbeitsausfall muss unvermeidbar gewesen sein. Diese kumulativ erforderliche Voraussetzung ist Ausdruck der Schadenminderungspflicht. Vom Arbeitgeber kann verlangt werden, dass er zumutbare Vorkehren zur Abwendung des Arbeitsausfalls trifft. Vermeidbar ist die Kurzarbeit jedoch nicht bereits deshalb, weil der Arbeitgeber ihr durch Personalentlassungen hätte vorbeugen können. Vielmehr muss sich die Annahme der Vermeidbarkeit des Arbeitsausfalls auf hinreichend konkrete Gründe stützen und die Verwaltung muss geeignete zumutbare Massnahmen nennen, die der Arbeitgeber zu ergreifen unterlassen hat (Nussbaumer, a.a.O., S. 2410 f. Rz. 480 m.H.; Pra 77 Nr. 26).

2.1.3

Die KAE hat die präventive Funktion, Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Entlassungen zu verhindern und Arbeitsplätze zu erhalten. Neben sozialen und wirtschaftlichen Überlegungen spielen dabei auch finanzielle Interessen der ALV mit hinein, weil Ganzarbeitslose höhere Kosten verursachen. Die Erhaltung der Arbeitsplätze liegt aber auch im Interesse des Arbeitgebers, indem der Produktionsapparat über die Zeit der Kurzarbeit hinweg intakt und die Stammbelegschaft erhalten bleiben kann (Nussbaumer, a.a.O., S. 2401 Rz. 566, BGE 123 V 234 Erw. 7a m.H.).

Indessen ist nicht zu verkennen, dass die gesetzliche Regelung der KAE sich am Grundsatz der Verhältnismässigkeit orientiert und somit nicht jede Verkürzung oder Einstellung der Arbeitszeit entschädigt (vgl. Art. 31-35 AVIG). Überdies ist zu beachten, dass das Institut der KAE - entsprechend dem aus Art. 31 BV hervorgehenden Grundsatz der Wettbewerbsneutralität (vgl. BGE 121 I 129 Erw. 3d) - dort seine Grenzen findet, wo es zur Erhaltung nicht mehr dem Markt entsprechender Betriebsstrukturen eingesetzt wird (ARV 1985 Nr. 17 S. 109; ALV-Praxis 92/2). Auch die Bestimmungen des AVIG sind in diesem Sinne verfassungskonform auszulegen (vgl. BGE 120 Ia 286 Erw. 2b; 119 V 121 Erw. 5b; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 24, S. 76 ff.).

2.2

Die Covid-Pandemie kann in zweierlei Hinsicht Grund eines anrechenbaren Arbeitsausfalls sein. Dies sowohl als wirtschaftlicher Grund im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG als auch aufgrund behördlicher Massnahmen gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG.

Dispositiv

2.2.1 Eine Pandemie kann aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber davon betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG als wirtschaftliche Gründe anrechenbar.

Soweit zu Beginn der Pandemie der schlichte Hinweis auf diese als Begründung für KAE ausreichend war (vgl. noch SECO-Weisung 2020/10 vom 22.7.2020 Ziff. 2.2), musste der Arbeitgeber später glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Entsprechend verlangte bereits die SECO-Weisung 2020/12 vom 27. August 2020 vom Arbeitgeber eine entsprechende, glaubhafte Begründung; der einfache Hinweis genügte nicht mehr (SECO-Weisung 2020/12 Ziff. 2.2; vgl. auch Urteil BGer 8C_555/2021 vom 24.11.2021 Erw. 3.3.1).

2.2.2 Die durch die Behörde ergriffenen Massnahmen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie können sodann unter die Sonderregelung von Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallen. Dies gilt auch für Massnahmen, die nur einzelne Branchen betreffen und für Massnahmen, die von kantonalen oder kommunalen Behörden angeordnet wurden (vgl. die Weisungen des Seco Aktualisierung "Sonderregelung aufgrund der Pandemie" 2020/10, S. 8; 2020/15, S. 9; 2021/07, S. 10). Mit der schrittweisen Lockerung der Massnahmen entfiel für die betroffenen Betriebe jedoch in den meisten Fällen die behördliche Massnahme als Begründung für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, so dass der Betrieb grundsätzlich wieder aufgenommen werden musste, sobald dies erlaubt war (Weisung 2020/10 vom 22.7.2020, S. 9). Ausnahmsweise konnte ein Anspruch weiterhin gegeben sein (vgl. Weisung 2020/10, S. 9; vgl. auch Weisung 2021/07 vom 20.4.2021, S. 15; Urteil BGer 8C_555/2021 vom 24.11.2021 Erw. 3.3.1; VGE II 2022 14 vom 18.7.2022 Erw. 3.2.3). Zudem versteht sich von selbst, dass auch während der Pandemie die allgemeinen Voraussetzungen zur KAE weiterhin Geltung haben, namentlich etwa, dass bei Kurzarbeit, welche auf das normale Betriebsrisiko eines Arbeitgebers zurückzuführen ist, kein Anspruch auf Entschädigung besteht.

2.3 Wie das Verwaltungsgericht in früheren Entscheiden bereits ausführte, stellen Umsatzeinbussen keine Arbeitsausfallstunden dar und sie bilden für sich alleine keine Grundlage für die Ausrichtung von KAE (vgl. VGE II 2020 108 vom 1.2.2021 Erw. 2.1 und 2.2; VGE II 2021 47 vom 13.7.2021 Erw. 3.3). Kann aber das Personal oder ein Teil davon aufgrund anzuerkennender Gründe (vgl. zuvor Erw. 2.2) nicht arbeiten, besteht ein Anspruch auf KAE (VGE II 2020 108 vom 1.2.2021 Erw. 3.5).

3.1 Vorab ist der Vorinstanz beizupflichten, dass es sich bei der KAE um ein ordentliches Instrument der Arbeitslosenversicherung handelt, losgelöst von der Corona-Pandemie und den Unterstützungsmassnahmen des Bundes (gemäss Beschwerdeführerin Corona-Hilfe des Bundes). Vor dem Hintergrund der Pandemie und dem starken Anstieg der KAE-Gesuche sowie spezifischer Sonderfälle hat der Gesetzgeber mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 (SR 818.102) aber eine Grundlage geschaffen, damit der Bundesrat mittels Verordnungen u.a. im Bereich der Arbeitslosenversicherung, namentlich auch der KAE, das Verfahren vereinfachen und die Anspruchsgrundlagen anpassen kann (vgl. Art. 17 ff. Covid-19-Gesetz). Dies hat er mit der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) vom 20. März 2020 denn auch getan. Das Covid-19-Gesetz und auch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung sind aktuell wohl nach wie vor in Kraft. Aber aufgrund der veränderten pandemischen Lage und der Aufhebung der meisten Corona-Massnahmen im Frühjahr 2022 wurde auch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 1. April 2022 revidiert und die meisten Sondernormen wurden aufgehoben. Mithin gelten in der Zeit, für welche die Beschwerdeführerin KAE vorangemeldet hat (25.5.2022 bis 1.11.2022) weitestgehend die ordentlichen KAE-Grundlagen gemäss AVIG. Einzig hinsichtlich Verfahrensfragen bestehen noch Sondernormen, wogegen namentlich die Anspruchsvoraussetzungen anhand der ordentlichen KAE-Bestimmungen des AVIG (Art. 31 ff.) zu beurteilen sind (weshalb z.B. der Anspruch von Angestellten auf Abruf mit erheblich schwankendem Pensum [>20%] in unbefristeter Anstellung wieder ausgeschlossen ist; vgl. den per 1.4.2022 aufgehobenen Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Dies schliesst einen KAE-Anspruch mit der Pandemie als Begründung nicht zwingend aus. Es muss aber ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pandemie als Ursache und dem Arbeitsausfall nachgewiesen werden können. Zudem kommen bei Arbeitsausfällen, welche nicht mit der Pandemie, sondern etwa mit dem Ukraine-Krieg (auf welchen die Beschwerdeführerin ebenfalls verweist), begründet werden, die Sondernormen ohnehin nicht zur Anwendung; es gelten hier die ordentlichen Regeln des AVIG.

Zusammenfassend bedeutet dies, dass der Beschwerdeführerin allein aufgrund ihres Verweises auf die Pandemie keine herabgesetzten Anspruchsvoraussetzungen für KAE zustehen. Daran ändert die weiterhin bestehende 'Corona-Hilfe des Bundes' (welche die Beschwerdeführerin anruft) nichts. Vielmehr muss sie den Nachweis erbringen, dass die von ihr geltend gemachten Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach ihren Dienstleistungen effektiv auf die Pandemie zurückzuführen sind und daher in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG als wirtschaftliche Gründe anrechenbar sind. Behördliche Massnahmen als Ursache (Art. 32 Abs. 3 AVIG; oben Erw. 2.2.2) kommen vorliegend nicht in Betracht, nachdem der Bund per 17. Februar 2022 die Massnahmen weitestgehend aufgehoben hat und eine etwaige Nachwirkung früherer Massnahmen (welche Arbeitsausfälle verursacht) durch die Beschwerdeführerin nicht, auf keinen Fall substantiiert geltend gemacht wird.

3.2 Zu Recht stellte die Vorinstanz auch fest, dass die Beschwerdeführerin aus den KAE-Bewilligungen in den Jahren 2020 und 2021 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. In jenen Zeiten hat sich sowohl die pandemische Lage als auch die gesetzliche Grundlage zur KAE grundlegend anders präsentiert als im Zeitraum, für welchen die Beschwerdeführerin nun KAE beansprucht. Es zeigt sich dies allein schon daran, dass der Bund die meisten Massnahmen und auch rechtlichen Grundlagen aufgehoben hat. Soweit die Beschwerdeführerin Treu & Glauben geltend macht, zeigt sie mitnichten auf, welche zur Auskunft zuständige Amtsstelle ihr die Zusicherung gegeben haben soll, sie werde ab dem 25. Mai 2022 Anspruch auf KAE haben. Dies aber wäre eine Voraussetzung (von mehreren), um Vertrauensschutz geltend machen zu können (vgl. Urteil BGer 8C_458/2021 vom 25.1.2022 Erw. 3.2). Der Verweis auf in früheren Zeiten bei unterschiedlicher pandemischer Lage und veränderter gesetzlicher Grundlage bewilligte KAE stellt keine Vertrauensgrundlage dar.

3.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin Papiermangel als Grund des Arbeitsausfalles (von 30%) geltend macht, so erbringt sie hierfür einzig den Nachweis eines Kunden bzw. eines Produktes (C.________), was nicht ausreicht als ausserordentlicher Umstand, welcher einen anrechenbaren Ausfall (der mindestens 10% des Normalbetriebes ausmachen müsste; Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG) darstellt. Dass ein Kunde mit Rohstoffproblemen konfrontiert sein kann, ist nichts Aussergewöhnliches und zählt zum normalen Betriebsrisiko.

3.3.2 Auch wenn die Beschwerdeführerin keine Belege für gestiegene Preise und dadurch weggebrochene Aufträge vorlegt, so erscheint dies in Anbetracht der allgemeinen Situation doch als zumindest möglich. Es handelt sich dabei aber weder um eine vorübergehende Situation, deren Ende absehbar wäre (was eine Voraussetzung für KAE ist, Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG; vgl. oben Erw. 2.1.1), noch stellt dies einen a.o. Umstand dar, welcher nicht vom allgemeinen Betriebsrisiko miterfasst ist. Steigende (und sinkende) Preise gehören ebenso zum allgemeinen Wettbewerb wie Geschäftsentscheide der Kunden, Arbeiten inhouse zu erledigen oder auszulagern. Sollten sich Kunden der Beschwerdeführerin - was sie im Übrigen durch nichts belegt - vermehrt gegen die Auslagerung und damit gegen die Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin entscheiden, so stellt dies ein übliches Betriebsrisiko im Dienstleistungsbereich der Beschwerdeführerin dar. Zudem fehlt es an einer Begründung, warum der so begründete Auftragsrückgang vorübergehend sein sollte. Entsprechende Arbeitsausfälle sind nicht anrechenbar.

3.3.3 Die Beschwerdeführerin hält selber fest, generell Auftragsschwankungen zu unterliegen. Dies wird durch die Zusammenstellung der Umsätze 2018 bis Mai 2022 denn auch bestätigt (vgl. Beilage zu Vi-act. 4). Die Übersicht zeigt auch, dass die Umsätze seit 2018 sinken, mithin bereits vor Beginn der Corona-Pandemie. Anderseits sind die Umsätze der (Pandemiejahre) 2020 und 2021 im Vergleich zu (vor Pandemie) 2019 weniger als 10% gesunken. Auch das erste Halbjahr 2022 weist Schwankungen auf, wobei der Gesamtumsatz erneut etwas tiefer ist als in den Vorjahren.

Die Beschwerdeführerin bringt in den verschiedenen Eingaben an die Vorinstanz und das Gericht einen ganzen Strauss an Begründungen für den Umsatzrückgang vor. Auswirkungen der Pandemie, gestiegene Rohstoffpreise, Papiermangel, Rückläufige Spendenerträge, weggefallene Kulturveranstaltungen, Lockdowns in China und fehlende Give-aways. Viele Vorbringen scheinen im Bereich des Möglichen zu liegen; keines vermag indes ausschlaggebend zu sein. Keinesfalls erscheint es plausibel, dass ab dem 25. Mai 2022 die Pandemie ursächlich wäre für einen relevanten Auftragsrückgang. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, wurde das Gros der Massnahmen bereits im Februar 2022 beendet, die Wirtschaft florierte (vgl. KOF-Geschäftslage vom 1.7.2022; Schweizer Unternehmen im Höhenflug; www.kof.ethz.ch; eingesehen am 30.9.2022) und Veranstaltungen waren ohne Beschränkungen möglich. Was das Spendenverhalten anbelangt, so verwies die Vorinstanz zu Recht auf den Spendenreport 2021 (vgl. Spendenreport 2021, publiziert auf www.swissfundraising.org; eingesehen am 30.9.2022), demgemäss die Corona-Pandemie zum einen die Solidarität positiv beeinflusste (8 von 10 Haushalten spendeten) und zum andern einen neuen Spendenrekord brachte (> 2 Mia. Franken an Spenden; Hilfswerke erhielten 7% mehr Spenden als vor der Pandemie). Gleichzeitig stellten die NPOs fest, dass die digitalen Spenden wichtiger geworden sind (was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet) und dass hierfür ihren eigenen Websites die grösste Bedeutung zukomme. Dem Direktmailing kommt indes insgesamt noch immer die grösste Bedeutung zu, wobei die digitalen Marketing- und Werbeinstrumente zunehmen (vgl. Spendenreport 2021). Damit aber ist ein etwaiger Auftragsrückgang der Beschwerdeführerin nicht auf die Pandemie, sondern auf eine Veränderung des Spendensammlungs- und Spenderverhaltens zurückzuführen. Was das Werbemailing allgemein anbelangt, so stellte die Werbestatistik 2022 fest, das erste Pandemiejahr habe zu einem Einbruch geführt, von welchem jedoch das Direktmailing (adressiert und unadressiert) am wenigsten betroffen gewesen sei und weiterhin die Mediengattung mit dem höchsten Werbeumsatz sei (vgl. www.directpoint.ch; Direktwerbung bleibt die Nummer 1 im Werbemarkt; Bericht zur Werbestatistik 2022 der Stiftung Werbestatistik Schweiz; eingesehen am 30.9.2022). Und im Sommer 2022 äusserte der Direktor des Schweizer Werbe-Auftraggeberverbandes, nach den Corona-Jahren und trotz des Ukrainekrieges und steigender Preise und Zukunftsängste sehe er den Werbemarkt 2022 optimistisch (www.swa-asa; Positives Werbejahr - trotz grauer Wolken; eingesehen am 30.9.2022). Der Hauptteil dieses Marktes fällt auf das Direktmailing. Auch wenn es sich dabei um allgemeine Werte und Tendenzen handelt, so vermag die Beschwerdeführerin dennoch nicht nachvollziehbar zu begründen, weshalb sie pandemiebedingt unter einem gegenteiligen Trend leiden und entsprechende Arbeitsausfälle erleiden sollte.

3.4 Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin nicht den aussergewöhnlichen Umstand aufzuzeigen, der für einen unvorhersehbaren, vorübergehenden und damit anrechenbaren Arbeitsausfall ursächlich wäre. Es sind für den geltend gemachten Arbeitsausfall keine wirtschaftlichen Gründe im Sinne von Art. 32 Abs. 1 AVIG plausibel. Vielmehr zeichnet sich das Bild eines Dienstleistungsbetriebes in einem verhärteten wettbewerblichen Umfeld. Dies aber zählt zum normalen Betriebsrisiko und begründet keinen Anspruch auf KAE. Wenn aber die Vorinstanz mit dem Einspruch die Bewilligung von Kurzarbeit zu Recht (mangels anrechenbarem Arbeitsausfall) verweigert hat, dann kann auch offen bleiben, ob die 15 auf Abruf angestellten Personen der Beschwerdeführerin aufgrund der per 1. April 2022 geänderten gesetzlichen Grundlagen überhaupt noch anspruchsberechtigt wären (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG; vgl. zur ausnahmsweisen Anspruchsberechtigung AVIG-Praxis ALE B96 ff.). Und offenbleiben kann auch, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Personalveränderungen die Schadenminderungspflicht erfüllt hat oder nicht.

4. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Arbeitsausfall nicht als anrechenbar im Sinne von Art. 32 AVIG qualifiziert hat. Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen.

5. Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. fbis ATSG).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

4. Zustellung an:

- die Beschwerdeführerin (R)

- die Vorinstanz (EB)

- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 19. Oktober 2022

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die a.o. Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand:

28. Oktober 2022

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Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI

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Art. 32 AVIGart. 32 LACIart. 32 LADI

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Art. 51 AVIVart. 51 OACIart. 51 OADI

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Art. 33 AVIGart. 33 LACIart. 33 LADI

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8C_503/2021

BGE 128 V 305ATF 128 V 305DTF 128 V 305

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Art. 31 AVIGart. 31 LACIart. 31 LADI

Art. 35 AVIGart. 35 LACIart. 35 LADI

Art. 31 BVart. 31 Cst.art. 31 Cost.

BGE 121 I 129ATF 121 I 129DTF 121 I 129

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Art. 32 AVIGart. 32 LACIart. 32 LADI

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8C_555/2021

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Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherungart. 8f Ordonnance COVID-19 assurance-chômageart. 8f Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione

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8C_458/2021

Art. 32 AVIGart. 32 LACIart. 32 LADI

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Art. 61 ATSGart. 61 LPGAart. 61 LPGA

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 82 BGGart. 82 LTFart. 82 LTF

Art. 113 BGGart. 113 LTFart. 113 LTF